CAPÍTULO
PRIMERO
DERECHO
Y ARGUMENTACIÓN
INTRODUCCIÓN
La práctica del derecho consiste en
argumentar y lo que se entiende por un
buen jurista es quizá la capacidad para idear y manejar argumentos con
habilidad, pero muchos juristas ignoran que existe una teoría de la argumentación jurídica, por lo que aquí se da una respuesta a qué
significa argumentar jurídicamente.
II.
EL ÁMBITO DE LA ARGUMENTACIÓN JURIDICA
La teoría o las teorías de la argumentación
jurídica tienen como objeto de reflexión las argumentaciones en los contextos
jurídicos. Los campos de lo jurídico en que se desarrollan argumentaciones son;
el primero es el de la producción o establecimiento de normas jurídicas, en
donde se diferencian entre las argumentaciones de la fase prelegislativa y las
que se producen en la frase propiamente legislativa, en la fase legislativa los
papeles se invierten, de manera que son las cuestiones de tipo técnico-jurídico
las que pasan a un primer plano. Las teorías de la argumentación jurídica de
que disponemos no se ocupan prácticamente de ninguno de estos dos contextos de
argumentación, sino que también se realizan en la aplicación de normas jurídicas
a la resolución de casos, actividad que llevan a cabo jueces en sentido de la
expresión o simples particulares. La teoría de la argumentación jurídica
dominante se centra en las cuestiones de los casos difíciles relativos a la
interpretación del derecho.
Finalmente, otro ámbito de los argumentos
jurídicos es el de la dogmática jurídica. Hay diferencias entre los órganos
aplicadores y el dogmático, los primeros, tienen que resolver casos concretos,
en ocasiones casos abstractos, esto es, sus decisiones pueden no consistir en
condenar a X a pagar una cierta cantidad de dinero o no absolver a Y de
determinado delito, sino también en declarar que determinada ley es
inconstitucional, que un reglamento es ilegal, o que cierta norma debe interpretarse
en cierto sentido.
III
CONTEXTO DE DESCUBRIMIENTO Y CONTEXTO DE JUSTIFICACIÓN: EXPLICAR Y JUSTIFICAR
El contexto
de descubrimiento y el contexto de justificación de las teorías científicas,
se distinguen en la filosofía de las ciencias, donde la distinción se puede
trasladar también al campo de la argumentación en general, y al de la argumentación
jurídica en particular, donde se observa que una cosa es el procedimiento para
llegar a la conclusión o premisa y otra es el procedimiento para justificar la
conclusión o premisa; de esta manera los órganos jurisdiccionales o
administrativos no tienen, que explicar sus decisiones sino justificarlas,
motivarlas.
La distinción entre el contexto de
descubrimiento y contexto de justificación no coincide con la distinción entre
discurso descriptivo y prescriptivo, sino que tanto en relación con uno como
con otro contexto, se puede adoptar una actitud descriptiva o prescriptiva. Por
ejemplo, se puede describir cómo, de hecho, el juez en cuestión fundamentó su
decisión (se basó en el argumento de que, de acuerdo con la Constitución, el
valor vida humana debe prevalecer sobre el valor libertad personal), o bien, se
puede prescribir o sugerir- lo que exige a su vez una justificación –como
debiera haber fundamentado el juez su decisión (su fundamentación tenía que
haberse basado en otra interpretación de la Constitución, que subordina el
valor de la vida humana al valor libertad personal).
Justificar una decisión en un caso difícil
significa algo más que efectuar una operación deductiva consistente en extraer
una conclusión a partir de premisas normativas y fácticas. Y otro tanto ocurre
con la segunda postura, esto es, con la opinión de que los jueces –o los
jurados – no justifican (ni podrían justificar propiamente) sus decisiones sino
que las toman de forma irracional .o arracional -, y posteriormente las someten
a un proceso de racionalización.
IV.
EL CONCEPTO DE VALIDEZ DEDUCTIVA
Desde el punto de vista lógico se puede
argumentar correctamente a partir de premisas falsas y también es posible que
un argumento sea incorrecto desde el punto de vista lógico, aunque la
conclusión o las premisas sean verdaderas o altamente plausibles. Así que, la
lógica puede ser un instrumento necesario pero insuficiente para el control de
argumentos. Plantearse la cuestión de la corrección de los argumentos significa
plantearse el problema de cómo distinguir los argumentos correctos de los
incorrectos, los válidos de los inválidos.
Se han desarrollado las llamadas lógicas
relevantes en las que se fortalece la noción de inferencia, lo cual hace que la
relación de consecuencia lógica sea también una relación entre los significados
de los enunciados. Las falacias no formales pueden subclasificarse en otras dos
categorías, lo cual da lugar a las falacias de atinencia y de ambigüedad. En
las primeras, “las premisas carecen de atinencia lógica con respecto a sus
conclusiones y, por ende, son incapaces de establecer su verdad”. Así ocurre,
por ejemplo, con el argumento ad
ignorantiam, con el argumento ad hominem o con la petitio principii. Las segundas, por el contrario, aparecen en
razonamientos cuya formulación contiene palabras o frases ambiguas, cuyos
significados oscilan y cambian de manera más o menos sutil en el curso del
razonamiento”.
V.
CORRECCIÓN FORMAL Y CORRECCION FORMAL DE ARGUMENTOS
A partir de premisas falsas se puede
argumentar correctamente desde el punto de vista lógico, también es posible que
un argumento sea incorrecto desde el punto de vista lógico. Se plantea a
propósito de la distinción entre los argumentos válidos y las falacias (los
argumentos manifiestamente inválidos no son problemáticos, puesto que no pueden
llevar a confusión), lo que la lógica deductiva solo consigue hacer a medias.
VI. SILOGISMO TEORICO Y SILOGISMO
PRÁCTICO
El
silogismo teórico, se basa en un acto de pensamiento. El silogismo práctico o
normativo se basa en un acto de voluntad en una norma. El autor Gianformaggio considerar que los autores que sostienen la
tesis de que la lógica no se aplica a las normas, están, en realidad,
confundiendo los términos del problema, en cuanto no parecen haber reparado en
el carácter diferente que tienen estas dos preguntas. Por un lado está el
asunto de si la relación que guardan entre sí las normas válidas (en el sentido
de que pertenecen a un sistema) son relaciones de tipo lógico. La respuesta a
esta pregunta es obviamente negativa, puesto que es posible que a un mismo
sistema pertenezcan normas contradictorias. Por ejemplo, a un mismo sistema
moral podría pertenecer tanto la norma: Se deben cumplir todas las promesas,
como la norma: No tengo por qué cumplir
la promesa que efectúe a B. El sistema en cuestión resultaría escasamente
atractivo precisamente debido a que es inconsistente desde el punto de vista
lógico, pero eso no tiene que ver con lo anterior. Y por otro lado está la
cuestión de si se puede inferir válidamente una norma de otra, la respuesta a esta es: perfectamente
independiente de la anterior, y no se ve por qué no haya de ser afirmativa.
VII. ARGUMENTOS DEDUCTIVOS Y NO
DEDUCTIVOS
Uno
de los límites de la lógica se vincula a su carácter deductivo, al carácter de necesariedad que tiene el paso, de las
premisas, a la conclusión. Sobre el
ejemplo de la carta robada, donde el ministro es un hombre audaz e inteligente,
sabía que la policía buscaría en todos los lugares en que pudiera ocultarse una
carta robada. El ministro tiene que haber dejado la carta en un lugar tan
visible que precisamente por esto ha
pasado inadvertida; este último no es, obviamente un argumento deductivo, ya
que el paso de las premisas a la conclusión no es necesario, sino simplemente
probable o plausible. Hubiese podido ocurrir que el ministro hubiese dejado su
carta a un amigo íntimo, o bien que la hubiese ocultado tan bien que la policía
no había sido capaz de dar con ella, etcétera. Estos argumentos en los que el
paso de las premisas a la conclusión se les llama a veces argumentos inductivos
o no deductivos. Por inducción no se entiende aquí el paso de lo particular a
lo general; Por lo demás, los argumentos de este tipo son buenos argumentos, ya
que en ocasiones nos encontramos con la
necesidad de argumentar y en generalmente son argumentos deductivos, que ocurre
no solo en las novelas policíacas, sino en la vida ordinaria y en el derecho.
Tenemos aquí un ejemplo extraído de una serie reciente de la Audiencia
Provincial de Alicante: A y B son acusados del delito de tráfico de drogas
tipificado en el artículo 344 del Código Penal, con la concurrencia de la
circunstancia agravante del artículo 34 bis a) 3º., pues la cantidad de heroína
que se les aprehendió (más de 122 gramos de heroína pura) debe considerarse –de
acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo – de notoria importancia. La
droga había sido encontrada por la policía en una bolsa oculta en la almohada
de una cama de matrimonio situada en la habitación de un piso en el que –cuando
la policía entró para efectuar el registro –se encontraban A y B (un hombre y
una mujer respectivamente. En la vista oral, el abogado defensor y los acusados
A y B, sostienen que aunque los dos últimos vivieran juntos en el mismo piso,
no tenían entre sí más que una relación de amistad, utilizaban habitaciones
distintas y, concretamente, B no tenía conocimiento alguno de la existencia de
la droga. Como consecuencia de ello, el abogado defensor en sus conclusiones
definitivas, solicitó la libre absolución para B. La sentencia, sin embargo, en
uno de sus antecedentes de hecho, consideró como hecho probado que A y B compartían
la habitación y que, en consecuencia, B tenía conocimiento y había participado
en la actividad de tráfico d drogas que se les imputaba a ambos. La
justificación que aparece es esta: “Los acusados (A y B) compartían la
habitación, como lo prueba, a pesar de las declaraciones en contra de los
acusados en el juicio oral, que manifestaron no ser más que simples amigos, el
testimonio de los dos policías que efectuaron el registro y que manifestaron
que esa era la única cama que estaba deshecha (el registro se efectuó hacia las
6 de la mañana) y en cuya habitación estaban todos los efectos personales de
los acusados, y el hecho de que en escrito al juez de instrucción (dirigido
mientras A estaba cumpliendo prisión provisional)... el acusado (A) se refiera
a (B) como a “mi mujer”. El argumento sería el siguiente: Había una cama
deshecha en la casa. Eran las 6 de la mañana cuando ocurrió el registro. Toda
la ropa y efectos personales de A y B estaban en la misma habitación en que se
encontraba la cama. Meses después A se refiere a B como mi mujer. Por tanto, en
la época en que se efectuó el registro, A y B mantenían relaciones íntimas (y,
en consecuencia, B conocía la existencia de la droga). El argumento no tiene
carácter deductivo, pues el paso de las premisas a la conclusión no es
necesario, aunque sí altamente probable. Si se acepta también la conclusión
aunque, desde luego, no puede haber una certeza absoluta: teóricamente, es
posible que B acabase de llegar a casa a las 6 de la mañana, que sus efectos
personales estuviesen en la habitación de A porque pensaba limpiar a fondo sus
armarios, y que tras la detención de ambos su amistad se hubiese convertido en
una relación más íntima. El autor de la sentencia se guía en su argumentación
por lo reglas de experiencia, que vienen a jugar aquí un papel parecido al
de las reglas de inferencia en los
argumentos deductivos. Los magistrados no pueden servir para estos casos
únicamente de las reglas de experiencia, pues también están involucrados por
las “reglas procesales de valoración de la prueba”. Por ejemplo, un juez puede
estar convencido de que también B sabía de la droga y, sin embargo, no lo consideró como un hecho
probado, pues el principio de presunción de inocencia requiere que la certeza
sobre los hechos sea no sólo altamente probable, sino –podríamos decir-
absoluta. Hay razones para no interpretar así el principio de presunción de
inocencia requiere que la certeza sobre los hechos sea no solo altamente probable,
sino absoluta. Y aunque hay razones para no interpretar así el principio de presunción
de inocencia (pues en otro caso serían realmente muy pocos los actos delictivos
que pudiesen considerarse probados), lo que aquí interesa es mostrar una
peculiaridad del razonamiento jurídico: su carácter fuertemente
institucionalizado.
VIII. EL SILOGISMO JUDICIAL Y SUS
LÍMITES
Para
escribir esquemáticamente el tipo de razonamiento químico que se utiliza en la
sentencia anterior, sería con la formula: Quienes realizaren actos de tráfico
de drogas en una cantidad que sea de notoria importancia, deberán ser
castigados de acuerdo con el artículo 344 y 344 bis a) 3º del Colegio penal con
la pena de prisión mayor. A y B han efectuado este tipo de acción, así que A y
B deben ser castigados con la pena de prisión mayor. Se denomina usualmente silogismo judicial o silogismo jurídico
y sirve al mismo tiempo como esquema para el silogismo práctico o normativo. La
primera premisa enuncia una norma general y abstracta en la que un supuesto de
hecho (x es una variable de individuo y P una letra predicativa) aparece como
condición para una consecuencia jurídica; el símbolo O indica que la consecuencia (R) debe, en general, seguirse cuando se realiza el supuesto de hecho,
aunque en la realidad no ocurra así. La segunda premisa representa la situación
en que se ha producido un hecho (a es un individuo concreto del que se predica
la propiedad P) que cae bajo el supuesto de hecho de la norma. Y la conclusión establece
que a a se le debe anudar la
consecuencia jurídica prevista por la norma. El esquema en cuestión plantea,
sin embrago, algunos inconvenientes. El primero de ellos es que hay supuestos
en que la conclusión del silogismo no representa todavía la conclusión o el
fallo de la sentencia, sino, por así decirlo, un paso previo a la misma. En la
sentencia del ejemplo, la parte dispositiva no establece simplemente que A y B
deben ser condenados a prisión mayor, sino a la pena, en concreto, de ocho años
y un día de prisión mayor. Este argumento podrá completarse con este otro: A y
B deben ser condenados a la pena de prisión mayor. En la ejecución no
concurrieron circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Cuando no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal, los tribunales impondrían la pena en grado mínimo o medio atendiendo
a la gravedad del hecho y a la personalidad del delincuente. Por tanto, A y B
deben ser condenados a la pena de ocho años y un día de prisión mayor (este es
el mínimo de pena permitido por la ley). Este razonamiento es no deductivo,
pues el paso de las premisas a la conclusión no tiene carácter necesario (el
tribunal podía haber llegado a imponer una pena de hasta doce años sin
infringir la ley, esto es, sin contradecir la premisas), todo argumento
inductivo puede convertirse en deductivo si se añaden las premisas adecuadas, y
sería deductivo si se entiende incorporada implícitamente en la anterior
argumentación una premisa del tenor siguiente: Se deba imponer el mínimo de la
pena permitido por la ley, la escasa gravedad del hecho y la personalidad no
especialmente peligrosa del delincuente. La premisa expresa el fundamento de la
misma, formado por juicios de valor, pues la gravedad del hecho y la personalidad
del delincuente no son términos que se refieran a hechos objetivos o
verificables de alguna manera; en el implantación de esta premisa podríamos
decir que el arbitrio judicial juega un papel primordial, así, el silogismo
judicial no permite reconstruir satisfactoriamente el proceso de argumentación
jurídica, porque las premisas de que se parte pueden necesitar justificación, y
porque la argumentación jurídica es normalmente entimemática. El argumento
entimemático puede decirse siempre en forma deductiva, pero supone añadir
premisas a las explícitamente formuladas, lo que significa reconstruir, no
reproducir, un proceso argumentativo. Un inconveniente más, consiste en que el
silogismo judicial concluye con un anunciado normativo que establece que ‘A’ y
‘B’ deben ser condenados, mientras
que en fallo de la sentencia no solo se dice esto, sino que también se condena
a A y B. La diferencia entre el enunciado normativo y el enunciado performativo
(el acto lingüístico de la condena) en qué consiste propiamente la decisión,
implica que en la misma se está efectuando un paso del plano del discurso al de
la acción, esto es, un paso que cae ya fuera de la competencia de la lógica. En
la redacción de la parte dispositiva de las sentencias, al menos en nuestro
país, se emplea una cláusula de estilo que recoge precisamente esta distinción:
“Fallamos que debemos condenar y condenamos...” o “...debemos absolver y
absolvemos...” Aquí es interesante tener en cuenta que una expresión como: Fallamos que debemos condenar pero no
condenamos, la consideraríamos sin duda incorrecta, pero no porque se trata
de una contradicción de tipo lógico, sino más bien de una contradicción
pragmática o performativa.
IX ASPECTOS NORMATIVOS Y FÁCTICOS DE LA
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
En relación
con el establecimiento de la premisa mayor, de la premisa normativa, un buen
ejemplo de esto es la utilización del razonamiento por analogía que, para
muchos autores, viene a ser prototipo de argumento jurídico. Veamos, con
supuesto práctico, cómo opera la analogía en el derecho. En una sentencia de 17
de octubre de 1985, el Tribunal constitucional extendió que el principio
constitucional de inviolabilidad del domicilio se extiende también a la sede
social de las empresas. El domicilio de una persona mercantil es inviolable al
igual que si se tratara de la vivienda de una persona física. Así que, la
autorización para que un inspector o recaudador se persone en el domicilio
social de una empresa debe establecerla un juzgado de instrucción, al igual que
en el caso de una vivienda particular. El argumento se esquematiza así: La
vivienda de una persona individual es inviolable. El domicilio social de una
empresa es semejante al de una persona individual. Por tanto, el domicilio
social de una empresa es inviolable. Otro de los argumentos para establecer la
premisa normativa cuando no puede partirse simplemente de las normas fijadas
legalmente es la reducción al absurdo, esta reducción al absurdo suele ir más allá de una
simple deducción, por dos razones: en primer lugar, porque hay que entender que
determinadas premisas están simplemente implícitas y, en segundo lugar, porque la noción de
absurdo que manejan los juristas no coincide exactamente con la de contradicción
lógica, sino con la de consecuencia inaceptable. Un ejemplo de argumento por reducción
del absurdo sería: la sentencia del Tribunal constitucional del 27 de octubre
recoge la decisión del tribunal declarando la constitucionalidad de la ley de
objeción de conciencia. El tribunal llegó a esa conclusión solo por mayoría;
varios magistrados discreparon en relación con distintos aspectos del fallo. La
fundamentación se refería a cómo concebían los magistrados el derecho de
objeción de conciencia, no podía considerarse simplemente como una exención del
servicio militar (por tanto, simplemente como un derecho autónoma, pero no
fundamental), y lo justificó así: “si bien el derecho de objeción de conciencia
puede ser muy de hecho es una causa de exención del servicio militar, no es
sólo eso, porque si así fuera sería una desmesura calificarlo de fundamental”.
Añadiendo algunas premisas, el argumento podría escribirse así: Supongamos que
el derecho de objeción de conciencia es solo una causa de exención del servicio
militar, si es solo eso, sería una desmesura calificarlo de fundamental (o sea,
no puede calificarse como fundamental). Ahora bien, el derecho de objeción de
conciencia es un derecho fundamental, de acuerdo con lo establecido por la
Constitución. De la premisa 1 y 2 se desprende que el derecho de objeción de
conciencia no puede calificarse como fundamental. Las premisas 3 y 4 enuncian
una contradicción. Así, no cabe suponer que el derecho de objeción de
conciencia sea solo una causa de exención del servicio militar.
X. JUSTIFICACIÓN INTERNA Y JUSTIFICACIÓN
EXTERNA
En
los casos jurídicos simples o rutinarios puede considerarse que la labor
argumentativa del juez se reduce a efectuar una inferencia de este tipo, naturalmente,
además de casos simples hay también casos difíciles esto es, supuestos en que
la tarea de establecer la premisa fáctica y/o la premisa normativa exige nuevas
argumentaciones que pueden o no ser deductivas. Wróblewski ha llamado al primer
tipo: justificación interna. Y al segundo tipo de justificación, la que somete
a prueba el carácter más o menos fundamentado de sus premisas, justificación externa.
Es cuestión lógica deductiva, en la justificación interna, pero en la justificación externa hay que ir
más allá de la lógica en sentido estricto.
XI LÓGICA JURÍDICA Y ARGUMENTACIÓN
JURÍDICA
Los
argumentos jurídicos se pueden estudiar desde una perspectiva psicológica o
sociológica, o desde una perspectiva no formal, denomina lógica material o lógica
informal, tópica, retórica, dialéctica, etcétera.
Como
decíamos, la lógica jurídica va más allá de la argumentación jurídica, para esto, Bobbio menciona que la lógica jurídica estaría
constituida por la lógica del derecho, que se centra en el análisis de la
estructura lógica de las normas y del ordenamiento jurídico, y por la lógica de
los juristas, que se ocupa del estudio de los diversos razonamientos o
argumentos de los juristas teóricos o prácticos; estos dos campos de estudio no
pueden separarse de manera tajante: por ejemplo, la construcción del silogismo jurídico no puede hacerse de
espaldas al análisis lógico de las normas jurídicas, puesto que, una de las
premisas y la conclusión del mismo son normas, surgió el problema de las
contradicciones entre normas, lo que es un problema típico de la lógica del
derecho o como hoy se suele ser más bien denominar de la lógica deóntica o de
las normas..
CAPITULO SEGUNDO
LA TÓPICA Y EL RAZONAMIENTO JURÍDICO
I.- EL CONTEXTO DE APARICIÓN DE LA
TÓPICA JURÍDICA
La
teoría de la argumentación jurídica tiene su origen en una serie de obras de
los años cincuenta que comparten entre sí el rechazo de la lógica formal como instrumento
para analizar lo razonamientos jurídicos. Para valorar en su contexto el libro
de Viechweg, hay tres datos que merece la pena tener en cuenta. Uno de ellos es
el hecho de que la resurrección de la tópica es un fenómeno que ocurre en
diversas disciplinas en la Europa de la posguerra, y no solo, ni en primer
lugar, en el derecho. El segundo de los datos consiste en que la obra de
Viehweg aparece muy poco después de la irrupción de la lógica moderna en el
mundo del derecho.
El
proceso del razonamiento jurídico obedece a un esquema básico que es el
razonamiento mediante ejemplos. Se trata de un razonamiento de caso a caso, de
lo particular a lo particular, que Levi describe así en sus primeras páginas:
Es un proceso que consta de tres pasos, primero se descubren semejanzas entre
los casos; luego la regla de derecho implícita en el primero se hace expresa;
por último, se le aplica a segundo. Es un método de razonamiento necesario para
el derecho, pero que posee características que en otras circunstancias podrían
ser consideradas como imperfecciones. La lógica jurídica, es una lógica
peculiar, enraizada en el propio proceso de desarrollo del derecho, y en donde
la noción de consns juega un papel de gran relevancia: La lógica y el método de
la praxis del derecho, en contraste, no beneficia a la primera ni al segundo.
El razonamiento jurídico posee una lógica propia. Su estructura lo adecua para
dar sentido a la ambigüedad, y para comprobar constantemente si la sociedad ha
llegado a advertir nuevas diferencias o semejanzas.
II. THEODOR VIEHWEG: UNA CONCEPCIÓN
TÓPICA DEL RAZONAMIENTO JURÍDICO.
En
la obra de Vico, se contraponía el método antiguo tópico o retórico, al método
nuevo, al método crítico del cartesianismo, y en la que se planteaba la
necesidad de intercalar la tópica en el nuevo método.
Las
dos grandes contribuciones de la antigüedad son las obras de Aristóteles y de
Cicerón.
1. La
Tópica de Aristóteles era una de las
seis obras de que se componía el Organon.
En ella, Aristóteles parte de una caracterización de los argumentos dialécticos
que se diferencian de los apodícticos, porque parten de lo opinable o verosímil
y no de proposiciones primeras o
verdaderas en el estudio de los argumentos dialécticos.
La
Tópica de Cicerón tuvo una mayor influencia histórica que la obra de
Aristóteles y trata de formular y aplicar un catálogo de tópicos. En Cicerón
surge una distinción que tiene un origen estoico entre la invención y la
formación del juicio, el cual por el contrario, consistiría en el paso de la
premisa a la conclusión.
2.-
Características de la tópica
Viehweg
caracteriza a la tópica mediante tres elementos que aparecen conectados entre
sí: por un lado, la tópica es, una técnica del pensamiento problemático; por
otro, desde el punto de vista de su objeto, es la noción de topos o lugar
común; finalmente, desde el punto de vista del tipo de actividad, la tópica es
una búsqueda y examen de premisas, lo que caracteriza es que consiste en un
modo de pensamiento en que el acento recae sobre las premisas, más bien, que
sobre las conclusiones.
3.
Tópica y jurisprudencia
Viehweg
sostiene que la jurisprudencia de la Roma antigua y durante la Edad Media fue,
esencialmente, una jurisprudencia tópica, se basaba en el planteamiento de un
problema para el que se trataba de encontrar
argumentos, y no en la elaboración de un sistema conceptual. En la Edad Media,
el estudio del derecho iba precedido por el de la retórica de ahí muchos
juristas fueron maestros de retórica antes del derecho. Viehweg menciona que a
partir de la época moderna, la cultura occidental optó por abandonar la tópica
y sustituirla por el método axiomático deductivo.
III. CONSIDERACIONES CRÍTICAS
Una
valoración crítica de la obra de Viehweg, puede sintetizarse en los siguientes:
1.-
Imprecisiones conceptuales.
Las
imprecisiones de la tópica son imprecisas y equívocas.
Por
tópica se puede entender al menos tres cosas distintas: 1) una técnica de
búsqueda de premisas; 2) una teoría sobre la naturaleza d las premisas; 3) una
teoría el uso de estas premisas en la fundamentación jurídica.
En la
noción de problema es, necesaria “una
caracterización dotada de una mayor especificidad de la que supone la
identificación de “problema” que admita más de una respuesta.
El
concepto de topos ha sido históricamente equívoco y se usa en varios sentidos:
como equivalente de argumento, como punto de referencia para la obtención de
argumentos, como enunciados de contenido y como normas argumentativas. García
Amado, concluye acertadamente: de los tópicos se han dicho que son puntos de
vista directivos, puntos de vista referidos al caso, reglas directivas, lugares
comunes, argumentos materiales, etc. Y como tópicos se citan adagios,
conceptos, recursos metodológicos, principios de derecho, reglas de la razón
práctica, etc.
2.-
La fortuna histórica de la tópica y de la lógica
La
ruptura de la tradición tópica o retórica en la época de la modernidad parece
haber ido acompañada por el desplazamiento de la lógica. Para Lorenzen, la
lógica formal cayó en el olvido, porque la nueva ciencia no partía de un modelo
axiomático, que es el que está más íntimamente vinculado con la lógica formal. El
tipo de teorías analíticas que con la matemática pura únicamente, proporcionaba
todos los contextos de fundamentación sustituyó al tipo de las teorías
axiomáticas; ésta es la razón por la cual la época moderna desplazó a la
lógica. No la necesitaba. Si esta interpretación es correcta, es obvio que cae
por tierra la tesis de Viehweg de que, el método tópico o retórico resultó
sustituido por el axiomático-deductivo.
3.-
Tópica y justicia
El
modelo tópico de funcionamiento de la jurisprudencia referido por Viehweg
resulta ingenuo y no parecen significar otra cosa que afirmar que la
jurisprudencia tiene que buscar soluciones justas a partir de conceptos y
proposiciones extraídos de la propia justicia y no contribuye mucho a hacer
avanzar la jurisprudencia o la teoría del razonamiento jurídico.
4.-
¿Una teoría de la argumentación jurídica?
La
tópica permite explicar o al menos darse cuenta de ciertos aspectos del
razonamiento jurídico que pasan inadvertidos si uno se aproxima a este campo
desde una vertiente exclusivamente lógica. La lógica no proporciona una
respuesta a la cuestión central de la metodología jurídica, que no es otra cosa
que la de la racionalidad de la decisión jurídica.
5.-
Sobre el desarrollo de la tópica jurídica
Viehweg
y otros autores destacan la prevalencia del nivel pragmático del lenguaje
frente al sintáctico y el semántico, la acentuación del carácter de dependencia
con respecto a la situación de toda argumentación y la crítica a la
ontologización a la que tiende una comprensión ingenua del lenguaje.
6.-
Sobre el carácter descriptivo y prescriptivo de la tópica.
Viehweg
describe una tesis acerca de en qué consiste el razonamiento jurídico y una
tesis prescriptiva acerca de en que debería consistir. Propone, asimismo, conservar
el estilo de pensamiento tópico que cabe encontrar en la jurisprudencia, que no
cuente con otras guías que las que pueda suministrarse la tópica.
7.-
¿Qué queda de la tópica jurídica?
Reconocer
que en la tradición de pensamiento de la tópica jurídica que inaugura Viehweg
pueden encontrarse en el estudio y la práctica del razonamiento jurídico; pero,
por si misma, o suministra una base sólida sobre la que edificar una teoría de
la argumentación jurídica.
CAPÍTULO
TERCERO
PERELMAN
Y LA NUEVA RETÓRICA
I.-
EL SURGIMIENTO DE LA NUEVA RETÓRICA
Chaim
Peralman, de origen polaco, vivió desde niño en Bélgica, estudió derecho y
filosofía en la Universidad de Bruselas. Empezó dedicándose a la lógica formal
y escribió su tesis, en 1938, sobre Gottlob Frege, el padre de la lógica
moderna. Durante la ocupación nazi, decidió emprender un trabajo sobre la
justicia tratando de aplicar a este
campo el método positivista de Frege, lo que suponía eliminar de la idea de justicia
todo juicio de valor, pues los juicios de valor caerían fuera del campo de lo
racional.
II. LA CONCEPCIÓN RETÓRICA DEL
RAZONAMIENTO JURÍDICO.
Perelman
parte de los razonamientos analíticos o lógico-formales, por un lado, y
razonamientos dialécticos o retóricos, por el otro, sitúa a su teoría de la argumentación en este
segundo apartado, para poder dar cuenta también de los razonamientos que se
presentan en las ciencias humanas, en el derecho y en la filosofía. En el Tratado, Perelman y Olbrecht-Tyteca
parten de una clasificación general de las técnicas argumentativas, de los
argumentos, en dos grupos, según se vean como procedimientos de enlace que unen elementos distintos y
permiten establecer entre estos elementos una solidaridad que pretenda, bien
estructurarlos, bien valorarlos positiva o negativamente” o de disociación, su objetivo es “disociar,
separar, desolidarizar, elementos considerados componentes de un todo o, al
menos, de un conjunto solidario en el seno de un mismo sistema de pensamiento”.
A su vez, los primeros se clasifican en:
argumentos cuasilógicos, cuya fuerza deriva de su proximidad con argumentos
puramente lógicos o matemáticos; argumentos basados sobre la estructura de lo
real, bien se trate de enlaces de sucesión o bien de enlaces de coexistencia; y
argumentos que fundan la estructura de lo real tomando como fundamento bien el
caso particular o bien la semejanza de estructuras existentes entre elementos
pertenecientes a dominios distintos (analogía). En la contradicción formal se vincula con la noción de absurdo, la de incompatibilidad va ligada con la de
ridículo. Por lo que se refiere a la noción de identidad, la identificación de seres, acontecimientos o conceptos
es un argumento cuasilógico cuando esta operación no se considera ni arbitraria
ni evidente. En cuanto a la identidad parcial, aquí, a su vez, cabe distinguir
entra la regla de justicia).
Finalmente, los argumentos que se basan en la noción de transitividad, son especialmente aplicables cuando existen
relaciones de solidaridad los amigos de
tus amigos son mis amigos y antagonismo, y cuando se trata de ordenar seres
o acontecimientos sobre los que no cabe confrontación directa (si A es mejor que B y B es mejor que C, entonces A es mejor que C). Los
argumentos que se basan en la noción de probabilidad,
en fin, son característicos de la tradición utilitarista, y uno de los efectos
de su uso es el de dotar un carácter más empírico al problema sobre el que se
discute. En la argumentación por el ejemplo,
el casi particular sirve para permitir una generalización: en las ciencias se
tratará de formular una ley general, mientras que en el derecho, la invocación
del precedente equivale a considerarlo En cada disciplina particular, el
acercamiento entre situaciones será objeto de un examen y de un refinamiento
constante. Toda iniciación en un campo racionalmente sistematizado, educa sobre la apreciación del poder de los
argumentos utilizados en esta materia. Así pues, la fuerza de los argumentos
depende en gran medida de un contexto tradicional.
III. LA LÓGICA COMO ARGUMENTACIÓN.
Perelman
distingue entre una retórica general y una retórica aplicada a campos
específicos, como el caso del derecho. Al estudio de las técnicas y
razonamientos propios de los juristas lo llama, sin embargo, lógica jurídica. La lógica jurídica,
especialmente la judicial, se presenta, en conclusión, no como una lógica
formal, sino como una argumentación que depende de la manera en que los
legisladores y los jueces conciben su misión, y de la ida que se hacen del
derecho y de su funcionamiento en la sociedad. Para Perelman el paso de las
premisas a la conclusión difiere en la argumentación: Mientras que en el
silogismo, el paso de las premisas a la conclusión es necesario, no ocurre lo
mismo cuando se trata de pasar de un argumento a una decisión. Este paso no
puede ser en modo alguno necesario. A partir del Código de Napoleón, en el
continente europeo se habrían sucedido básicamente tres teorías relativas al
razonamiento judicial. La primera de ellas, la de la escuela de la exégesis, se caracteriza por su concepción del
derecho como un sistema deductivo y por la configuración que hace que el
razonamiento judicial, según la conocida teoría del silogismo. Al juez sólo le
preocupa que su decisión sea conforme a derecho, y no entra a considerar las
posibles consecuencias o el carácter razonable o no de la misma. A la segunda
concepción Perelman la denomina teleológica,
funcional y sociológica, y sus orígenes estarían en la obra de Ihering. La tercera concepción,
tópica del razonamiento jurídico, predomina, según Perelman, en el razonamiento
judicial de los países occidentales después de 1945. En definitiva, la nueva
concepción del derecho estaría caracterizada por la importancia atribuida a los
primero generales del derecho y a los lugares específicos del derecho (los
tópicos jurídicos).
IV. UNA VALORACIÓN CRÍTICA DE LA TEORÍA
DE PERELMAN.
1. Una teoría de la razón práctica. La importancia
de la obra de Perelman, radica en su
intento de rehabilitar la razón práctica y se caracteriza porque toma en cuenta los razonamientos prácticos
tal y como se presentan en la realidad. En fin, la importancia concedida al eje
pragmática del lenguaje, el objetivo de la argumentación, al principio de universalidad
o a las nociones de acuerdo y de auditorio (sobre todo, de auditorio
universal), anticipa elementos esenciales de otras teorías de la argumentación
que hoy centran el debate concerniente a la razón práctica.
2. Crítica conceptual. El pecado capital de
Perelman, desde el punto de vista teórico, es la falta de claridad de
prácticamente todos los conceptos centrales de su concepción de la retórica. Perelman
ha defendido la tesis de que las nociones confusas no sólo son inevitables,
sino que juegan un papel muy importante en la argumentación. Pero ello no le
pone a salvo de la crítica. En primer lugar, porque la oscuridad conceptual
tiene que tener un límite para que el uso no se convierta en abuso. Y, en
segundo lugar, porque una cosa es argumentar sobre cuestiones prácticas y otra
distinta es escribir una obra teórica sobre la argumentación. La noción de
fuerza de un argumento es también susceptible de diversos tipos de crítica.
Dejando a un lado el problema de hasta qué punto se trata de una noción
descriptiva o prescriptiva, en el Tratado,
la fuerza de un argumento dependería de diversos factores, como la intensidad
de la aceptación por un auditorio, la relevancia del argumento para los
propósitos del orador y del auditorio, la posibilidad de ser refutado y las
reacciones de un auditorio considerado jerárquicamente superior (un argumento
es más fuerte que otro si un auditorio cree que dicho argumento tendría más
fuerza para un auditorio al que considera jerárquicamente superior). La Nueva Retórica, no parece que suministre criterios operativos para
distinguir los argumentos fuertes de los débiles, si a la noción de fuerza de
un argumento se le atribuye un significado empírico. El auditorio universal. Existe un modo de distinguir los buenos de
los malos argumentos cuando esta noción se interpreta en un sentido más bien
normativo que empírico. Un buen argumento es el que valdría frente al auditorio
universal. El concepto de auditorio universal de Perelman es ambiguo, pero la
ambigüedad no se ha visto siempre de la misma manera. Aarnio, cifra la
ambigüedad en que el auditorio universal tiene, por un lado, un carácter ideal,
pero, al mismo tiempo, está históricamente y culturalmente determinado, es
decir, depende de hechos contingentes. Alexy, por su lado, parece aceptar el
carácter ideal de la noción, pero entiende que en Perelman se encuentran dos
sentidos distintos de auditorio universal. Por un lado, el auditorio universal
sería una construcción del orador, que, por tanto, depende de las ideas de
individuos particulares y de diversas culturas. Gianformaggio ve la ambigüedad
de la noción desde otra vertiente. Como conclusión quizás pudiera decirse que
el auditorio universal perelmiano es, más que un concepto cuidadosamente
elaborado, simplemente una intuición feliz.
3. Crítica ideológica. El pecado capital de
Perelman, desde el punto de vista teórico, es la falta de claridad conceptual,
desde el punto de vista práctico lo es el conservadurismo ideológico. La
filosofía de Perelman es, expresamente, una filosofía del pluralismo. Y esta
confusa noción parece significar lo siguiente. El pluralismo parte de que la
vida social consiste tanto en esfuerzos de colaboración como en conflictos
entre individuos y grupos. El pluralismo “renuncia a un orden perfecto
elaborado en función de un solo criterio, pues admite la existencia de un
pluralismo de valores incompatibles. Los legisladores, los tribunales y la
jurisprudencia de un Estado pluralista
son las instituciones encargadas de establecer y mantener un equilibrio
entre pretensiones contrapuestas pero legítimas. Ello significa que habrá de
tomar decisiones razonables; no soluciones perfectas, únicas y definitivas,
sino soluciones aceptables, modificables y perceptibles.
4. Crítica de la concepción del derecho y del
razonamiento jurídico.
El positivismo
jurídico que maneja Perelman es poco clara e insostenible. Una concepción
positivista del derecho, según Perelman, se caracteriza porque: 1) elimina del
derecho toda referencia a la justica; 2) entiende que el derecho es la expresión arbitraria de la
voluntad del soberano; 3) atribuye al juez un papel muy limitado, ya que no
tiene en cuenta ni los principios generales del derecho ni los tópicos
jurídicos, sino el texto escrito de ley. Pero estas características, son
manifiestamente falsas referidas al positivismo jurídico actual. A partir del
positivismo jurídico de Hart (que es el positivismo “de hoy”) no habría ningún
inconveniente para que el juez usara de los principios generales del derecho y
de los tópicos jurídicos; bastaría con que lo admitiera la regla de
reconocimiento del sistema en cuestión. La adhesión de Perelman al modelo
tópico de razonamiento jurídico, a las críticas podría ahora añadirse esta:
dado el proceso de formación –necesariamente lento- de los tópicos y su
caracterización como opiniones compartidas. Dicho de otra manera, el uso de los
tópicos en el derecho moderno tiene que ser limitado, a no ser que con su
utilización se pretenda, sencillamente, la conservación y consolidación de
cierto statu quo social e ideológico.
El hecho de que Perelman sitúe el centro de gravedad del discurso jurídico
en el discurso judicial y, en
particular, en el discurso de los jueces de instancias superiores, supone
adoptar una perspectiva que distorsiona el fenómeno del derecho moderno (si se
quiere, del derecho de los Estados
pluralistas, es decir, de los Estados capitalistas democráticos), en
cuanto que atribuye al elemento retórico –al aspecto argumentativo- un mayor
peso del que realmente tiene.
Algo
que no está bien resulto en la obra de
Perelman es la relación entre el plano de la retórica general y el de la
retórica o lógica jurídica. Por un lado no está nada claro que el criterio del
auditorio universal se aplique también al discurso jurídico, bien se trate del
discurso del juez o del legislador. Perelman, a veces, parece dar a entender que
el juez y el legislador, deben orientar sus decisiones de acuerdo con los
deseos y convicciones de la comunidad que les ha instituido o elegido. En los
últimos escritos, sin embargo, parece haberse inclinado a pensar que el auditorio
universal se aplica también al discurso no filosófico. Una última crítica que
se puede dirigir a Perelman tiene que ver con
la distinción entre el razonamiento científico –deductivo o inductivo-,
por un lado, y el razonamiento dialéctico, argumentativo o práctico, por el otro.
Aquí el discurso de Perelman es algo más que equívoco. Si hubiera tenido en
cuenta la distinción usual entre justificación interna y justificación externa,
hubiera podido fijar el papel de la lógica formal o deductiva en el
razonamiento jurídico sin necesidad de contraponer innecesaria y confusamente
la concepción deductivista o formalista del razonamiento jurídico a la
concepción argumentativa o retórica. El error consiste en no darse cuenta de
que la lógica –deductiva o no- se mueve en el terreno de las proposiciones y no
en el de los hechos.Perelman no ofrece ningún esquema que permita un análisis
adecuado de los argumentos jurídicos –de los diversos tipos de argumentos
jurídicos- ni del proceso de la argumentación, aunque, desde luego, en su obra
aparecen sugerencias de indudable interés. La concepción del derecho y de la
sociedad que maneja Perelman es de cuño
netamente conservador, y su teoría de la argumentación parece diseñada para
satisfacer las necesidades de quien se aproxima al derecho y a la sociedad desde
esta perspectiva, pero no para el que parte de una concepción crítica o
conflictualista de estos fenómenos
