RESUMEN. MANUEL ATIENZA. LAS RAZONES DEL DERECHO

CAPÍTULO PRIMERO

DERECHO Y ARGUMENTACIÓN

INTRODUCCIÓN

La práctica del derecho consiste en argumentar y lo que se entiende por un buen jurista es quizá la capacidad para idear y manejar argumentos con habilidad, pero muchos juristas ignoran que existe una teoría de la argumentación jurídica, por  lo que aquí se da una respuesta a qué significa argumentar jurídicamente.

II. EL ÁMBITO DE LA ARGUMENTACIÓN JURIDICA

La teoría o las teorías de la argumentación jurídica tienen como objeto de reflexión las argumentaciones en los contextos jurídicos. Los campos de lo jurídico en que se desarrollan argumentaciones son; el primero es el de la producción o establecimiento de normas jurídicas, en donde se diferencian entre las argumentaciones de la fase prelegislativa y las que se producen en la frase propiamente legislativa, en la fase legislativa los papeles se invierten, de manera que son las cuestiones de tipo técnico-jurídico las que pasan a un primer plano. Las teorías de la argumentación jurídica de que disponemos no se ocupan prácticamente de ninguno de estos dos contextos de argumentación, sino que también se realizan en la aplicación de normas jurídicas a la resolución de casos, actividad que llevan a cabo jueces en sentido de la expresión o simples particulares. La teoría de la argumentación jurídica dominante se centra en las cuestiones de los casos difíciles relativos a la interpretación del derecho.

Finalmente, otro ámbito de los argumentos jurídicos es el de la dogmática jurídica. Hay diferencias entre los órganos aplicadores y el dogmático, los primeros, tienen que resolver casos concretos, en ocasiones casos abstractos, esto es, sus decisiones pueden no consistir en condenar a X a pagar una cierta cantidad de dinero o no absolver a Y de determinado delito, sino también en declarar que determinada ley es inconstitucional, que un reglamento es ilegal, o que cierta norma debe interpretarse en cierto sentido.

III CONTEXTO DE DESCUBRIMIENTO Y CONTEXTO DE JUSTIFICACIÓN: EXPLICAR Y JUSTIFICAR

El contexto de descubrimiento y el contexto de justificación de las teorías científicas, se distinguen en la filosofía de las ciencias, donde la distinción se puede trasladar también al campo de la argumentación en general, y al de la argumentación jurídica en particular, donde se observa que una cosa es el procedimiento para llegar a la conclusión o premisa y otra es el procedimiento para justificar la conclusión o premisa; de esta manera los órganos jurisdiccionales o administrativos no tienen, que explicar sus decisiones sino justificarlas, motivarlas.

La distinción entre el contexto de descubrimiento y contexto de justificación no coincide con la distinción entre discurso descriptivo y prescriptivo, sino que tanto en relación con uno como con otro contexto, se puede adoptar una actitud descriptiva o prescriptiva. Por ejemplo, se puede describir cómo, de hecho, el juez en cuestión fundamentó su decisión (se basó en el argumento de que, de acuerdo con la Constitución, el valor vida humana debe prevalecer sobre el valor libertad personal), o bien, se puede prescribir o sugerir- lo que exige a su vez una justificación –como debiera haber fundamentado el juez su decisión (su fundamentación tenía que haberse basado en otra interpretación de la Constitución, que subordina el valor de la vida humana al valor libertad personal).

Justificar una decisión en un caso difícil significa algo más que efectuar una operación deductiva consistente en extraer una conclusión a partir de premisas normativas y fácticas. Y otro tanto ocurre con la segunda postura, esto es, con la opinión de que los jueces –o los jurados – no justifican (ni podrían justificar propiamente) sus decisiones sino que las toman de forma irracional .o arracional -, y posteriormente las someten a un proceso de racionalización.

IV. EL CONCEPTO DE VALIDEZ DEDUCTIVA

Desde el punto de vista lógico se puede argumentar correctamente a partir de premisas falsas y también es posible que un argumento sea incorrecto desde el punto de vista lógico, aunque la conclusión o las premisas sean verdaderas o altamente plausibles. Así que, la lógica puede ser un instrumento necesario pero insuficiente para el control de argumentos. Plantearse la cuestión de la corrección de los argumentos significa plantearse el problema de cómo distinguir los argumentos correctos de los incorrectos, los válidos de los inválidos.

Se han desarrollado las llamadas lógicas relevantes en las que se fortalece la noción de inferencia, lo cual hace que la relación de consecuencia lógica sea también una relación entre los significados de los enunciados. Las falacias no formales pueden subclasificarse en otras dos categorías, lo cual da lugar a las falacias de atinencia y de ambigüedad. En las primeras, “las premisas carecen de atinencia lógica con respecto a sus conclusiones y, por ende, son incapaces de establecer su verdad”. Así ocurre, por ejemplo, con el argumento ad ignorantiam, con el argumento ad hominem o con la petitio principii. Las segundas, por el contrario, aparecen en razonamientos cuya formulación contiene palabras o frases ambiguas, cuyos significados oscilan y cambian de manera más o menos sutil en el curso del razonamiento”.

V. CORRECCIÓN FORMAL Y CORRECCION FORMAL DE ARGUMENTOS

A partir de premisas falsas se puede argumentar correctamente desde el punto de vista lógico, también es posible que un argumento sea incorrecto desde el punto de vista lógico. Se plantea a propósito de la distinción entre los argumentos válidos y las falacias (los argumentos manifiestamente inválidos no son problemáticos, puesto que no pueden llevar a confusión), lo que la lógica deductiva solo consigue hacer a medias.

VI. SILOGISMO TEORICO Y SILOGISMO PRÁCTICO

El silogismo teórico, se basa en un acto de pensamiento. El silogismo práctico o normativo se basa en un acto de voluntad en una norma. El autor Gianformaggio  considerar que los autores que sostienen la tesis de que la lógica no se aplica a las normas, están, en realidad, confundiendo los términos del problema, en cuanto no parecen haber reparado en el carácter diferente que tienen estas dos preguntas. Por un lado está el asunto de si la relación que guardan entre sí las normas válidas (en el sentido de que pertenecen a un sistema) son relaciones de tipo lógico. La respuesta a esta pregunta es obviamente negativa, puesto que es posible que a un mismo sistema pertenezcan normas contradictorias. Por ejemplo, a un mismo sistema moral podría pertenecer tanto la norma: Se deben cumplir todas las promesas, como la norma: No tengo por qué cumplir la promesa que efectúe a B. El sistema en cuestión resultaría escasamente atractivo precisamente debido a que es inconsistente desde el punto de vista lógico, pero eso no tiene que ver con lo anterior. Y por otro lado está la cuestión de si se puede inferir válidamente una norma de otra,  la respuesta a esta es: perfectamente independiente de la anterior, y no se ve por qué no haya de ser afirmativa.

VII. ARGUMENTOS DEDUCTIVOS Y NO DEDUCTIVOS

Uno de los límites de la lógica se vincula a su carácter deductivo, al carácter de necesariedad que tiene el paso, de las premisas, a la conclusión.  Sobre el ejemplo de la carta robada, donde el ministro es un hombre audaz e inteligente, sabía que la policía buscaría en todos los lugares en que pudiera ocultarse una carta robada. El ministro tiene que haber dejado la carta en un lugar tan visible que precisamente  por esto ha pasado inadvertida; este último no es, obviamente un argumento deductivo, ya que el paso de las premisas a la conclusión no es necesario, sino simplemente probable o plausible. Hubiese podido ocurrir que el ministro hubiese dejado su carta a un amigo íntimo, o bien que la hubiese ocultado tan bien que la policía no había sido capaz de dar con ella, etcétera. Estos argumentos en los que el paso de las premisas a la conclusión se les llama a veces argumentos inductivos o no deductivos. Por inducción no se entiende aquí el paso de lo particular a lo general; Por lo demás, los argumentos de este tipo son buenos argumentos, ya que en ocasiones  nos encontramos con la necesidad de argumentar y en generalmente son argumentos deductivos, que ocurre no solo en las novelas policíacas, sino en la vida ordinaria y en el derecho. Tenemos aquí un ejemplo extraído de una serie reciente de la Audiencia Provincial de Alicante: A y B son acusados del delito de tráfico de drogas tipificado en el artículo 344 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante del artículo 34 bis a) 3º., pues la cantidad de heroína que se les aprehendió (más de 122 gramos de heroína pura) debe considerarse –de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo – de notoria importancia. La droga había sido encontrada por la policía en una bolsa oculta en la almohada de una cama de matrimonio situada en la habitación de un piso en el que –cuando la policía entró para efectuar el registro –se encontraban A y B (un hombre y una mujer respectivamente. En la vista oral, el abogado defensor y los acusados A y B, sostienen que aunque los dos últimos vivieran juntos en el mismo piso, no tenían entre sí más que una relación de amistad, utilizaban habitaciones distintas y, concretamente, B no tenía conocimiento alguno de la existencia de la droga. Como consecuencia de ello, el abogado defensor en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución para B. La sentencia, sin embargo, en uno de sus antecedentes de hecho, consideró como hecho probado que A y B compartían la habitación y que, en consecuencia, B tenía conocimiento y había participado en la actividad de tráfico d drogas que se les imputaba a ambos. La justificación que aparece es esta: “Los acusados (A y B) compartían la habitación, como lo prueba, a pesar de las declaraciones en contra de los acusados en el juicio oral, que manifestaron no ser más que simples amigos, el testimonio de los dos policías que efectuaron el registro y que manifestaron que esa era la única cama que estaba deshecha (el registro se efectuó hacia las 6 de la mañana) y en cuya habitación estaban todos los efectos personales de los acusados, y el hecho de que en escrito al juez de instrucción (dirigido mientras A estaba cumpliendo prisión provisional)... el acusado (A) se refiera a (B) como a “mi mujer”. El argumento sería el siguiente: Había una cama deshecha en la casa. Eran las 6 de la mañana cuando ocurrió el registro. Toda la ropa y efectos personales de A y B estaban en la misma habitación en que se encontraba la cama. Meses después A se refiere a B como mi mujer. Por tanto, en la época en que se efectuó el registro, A y B mantenían relaciones íntimas (y, en consecuencia, B conocía la existencia de la droga). El argumento no tiene carácter deductivo, pues el paso de las premisas a la conclusión no es necesario, aunque sí altamente probable. Si se acepta también la conclusión aunque, desde luego, no puede haber una certeza absoluta: teóricamente, es posible que B acabase de llegar a casa a las 6 de la mañana, que sus efectos personales estuviesen en la habitación de A porque pensaba limpiar a fondo sus armarios, y que tras la detención de ambos su amistad se hubiese convertido en una relación más íntima. El autor de la sentencia se guía en su argumentación por lo  reglas de experiencia, que vienen a jugar aquí un papel parecido al de las reglas de inferencia en los argumentos deductivos. Los magistrados no pueden servir para estos casos únicamente de las reglas de experiencia, pues también están involucrados por las “reglas procesales de valoración de la prueba”. Por ejemplo, un juez puede estar convencido de que también B sabía de la droga  y, sin embargo, no lo consideró como un hecho probado, pues el principio de presunción de inocencia requiere que la certeza sobre los hechos sea no sólo altamente probable, sino –podríamos decir- absoluta. Hay razones para no interpretar así el principio de presunción de inocencia requiere que la certeza sobre los hechos sea no solo altamente probable, sino absoluta. Y aunque hay razones para no interpretar así el principio de presunción de inocencia (pues en otro caso serían realmente muy pocos los actos delictivos que pudiesen considerarse probados), lo que aquí interesa es mostrar una peculiaridad del razonamiento jurídico: su carácter fuertemente institucionalizado.

VIII. EL SILOGISMO JUDICIAL Y SUS LÍMITES

Para escribir esquemáticamente el tipo de razonamiento químico que se utiliza en la sentencia anterior, sería con la formula: Quienes realizaren actos de tráfico de drogas en una cantidad que sea de notoria importancia, deberán ser castigados de acuerdo con el artículo 344 y 344 bis a) 3º del Colegio penal con la pena de prisión mayor. A y B han efectuado este tipo de acción, así que A y B deben ser castigados con la pena de prisión mayor. Se denomina usualmente silogismo judicial o silogismo jurídico y sirve al mismo tiempo como esquema para el silogismo práctico o normativo. La primera premisa enuncia una norma general y abstracta en la que un supuesto de hecho (x es una variable de individuo y P una letra predicativa) aparece como condición para una consecuencia jurídica; el símbolo O indica que la consecuencia (R) debe, en general, seguirse cuando se realiza el supuesto de hecho, aunque en la realidad no ocurra así. La segunda premisa representa la situación en que se ha producido un hecho (a es un individuo concreto del que se predica la propiedad P) que cae bajo el supuesto de hecho de la norma. Y la conclusión establece que a a se le debe anudar la consecuencia jurídica prevista por la norma. El esquema en cuestión plantea, sin embrago, algunos inconvenientes. El primero de ellos es que hay supuestos en que la conclusión del silogismo no representa todavía la conclusión o el fallo de la sentencia, sino, por así decirlo, un paso previo a la misma. En la sentencia del ejemplo, la parte dispositiva no establece simplemente que A y B deben ser condenados a prisión mayor, sino a la pena, en concreto, de ocho años y un día de prisión mayor. Este argumento podrá completarse con este otro: A y B deben ser condenados a la pena de prisión mayor. En la ejecución no concurrieron circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Cuando no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, los tribunales impondrían la pena en grado mínimo o medio atendiendo a la gravedad del hecho y a la personalidad del delincuente. Por tanto, A y B deben ser condenados a la pena de ocho años y un día de prisión mayor (este es el mínimo de pena permitido por la ley). Este razonamiento es no deductivo, pues el paso de las premisas a la conclusión no tiene carácter necesario (el tribunal podía haber llegado a imponer una pena de hasta doce años sin infringir la ley, esto es, sin contradecir la premisas), todo argumento inductivo puede convertirse en deductivo si se añaden las premisas adecuadas, y sería deductivo si se entiende incorporada implícitamente en la anterior argumentación una premisa del tenor siguiente: Se deba imponer el mínimo de la pena permitido por la ley, la escasa gravedad del hecho y la personalidad no especialmente peligrosa del delincuente. La premisa expresa el fundamento de la misma, formado por juicios de valor, pues la gravedad del hecho y la personalidad del delincuente no son términos que se refieran a hechos objetivos o verificables de alguna manera; en el implantación de esta premisa podríamos decir que el arbitrio judicial juega un papel primordial, así, el silogismo judicial no permite reconstruir satisfactoriamente el proceso de argumentación jurídica, porque las premisas de que se parte pueden necesitar justificación, y porque la argumentación jurídica es normalmente entimemática. El argumento entimemático puede decirse siempre en forma deductiva, pero supone añadir premisas a las explícitamente formuladas, lo que significa reconstruir, no reproducir, un proceso argumentativo. Un inconveniente más, consiste en que el silogismo judicial concluye con un anunciado normativo que establece que ‘A’ y ‘B’ deben ser condenados, mientras que en fallo de la sentencia no solo se dice esto, sino que también se condena a A y B. La diferencia entre el enunciado normativo y el enunciado performativo (el acto lingüístico de la condena) en qué consiste propiamente la decisión, implica que en la misma se está efectuando un paso del plano del discurso al de la acción, esto es, un paso que cae ya fuera de la competencia de la lógica. En la redacción de la parte dispositiva de las sentencias, al menos en nuestro país, se emplea una cláusula de estilo que recoge precisamente esta distinción: “Fallamos que debemos condenar y condenamos...” o “...debemos absolver y absolvemos...” Aquí es interesante tener en cuenta que una expresión como: Fallamos que debemos condenar pero no condenamos, la consideraríamos sin duda incorrecta, pero no porque se trata de una contradicción de tipo lógico, sino más bien de una contradicción pragmática o performativa.

IX ASPECTOS NORMATIVOS Y FÁCTICOS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

En relación con el establecimiento de la premisa mayor, de la premisa normativa, un buen ejemplo de esto es la utilización del razonamiento por analogía que, para muchos autores, viene a ser prototipo de argumento jurídico. Veamos, con supuesto práctico, cómo opera la analogía en el derecho. En una sentencia de 17 de octubre de 1985, el Tribunal constitucional extendió que el principio constitucional de inviolabilidad del domicilio se extiende también a la sede social de las empresas. El domicilio de una persona mercantil es inviolable al igual que si se tratara de la vivienda de una persona física. Así que, la autorización para que un inspector o recaudador se persone en el domicilio social de una empresa debe establecerla un juzgado de instrucción, al igual que en el caso de una vivienda particular. El argumento se esquematiza así: La vivienda de una persona individual es inviolable. El domicilio social de una empresa es semejante al de una persona individual. Por tanto, el domicilio social de una empresa es inviolable. Otro de los argumentos para establecer la premisa normativa cuando no puede partirse simplemente de las normas fijadas legalmente es la reducción al absurdo, esta  reducción al absurdo suele ir más allá de una simple deducción, por dos razones: en primer lugar, porque hay que entender que determinadas premisas están simplemente implícitas  y, en segundo lugar, porque la noción de absurdo que manejan los juristas no coincide exactamente con la de contradicción lógica, sino con la de consecuencia inaceptable. Un ejemplo de argumento por reducción del absurdo sería: la sentencia del Tribunal constitucional del 27 de octubre recoge la decisión del tribunal declarando la constitucionalidad de la ley de objeción de conciencia. El tribunal llegó a esa conclusión solo por mayoría; varios magistrados discreparon en relación con distintos aspectos del fallo. La fundamentación se refería a cómo concebían los magistrados el derecho de objeción de conciencia, no podía considerarse simplemente como una exención del servicio militar (por tanto, simplemente como un derecho autónoma, pero no fundamental), y lo justificó así: “si bien el derecho de objeción de conciencia puede ser muy de hecho es una causa de exención del servicio militar, no es sólo eso, porque si así fuera sería una desmesura calificarlo de fundamental”. Añadiendo algunas premisas, el argumento podría escribirse así: Supongamos que el derecho de objeción de conciencia es solo una causa de exención del servicio militar, si es solo eso, sería una desmesura calificarlo de fundamental (o sea, no puede calificarse como fundamental). Ahora bien, el derecho de objeción de conciencia es un derecho fundamental, de acuerdo con lo establecido por la Constitución. De la premisa 1 y 2 se desprende que el derecho de objeción de conciencia no puede calificarse como fundamental. Las premisas 3 y 4 enuncian una contradicción. Así, no cabe suponer que el derecho de objeción de conciencia sea solo una causa de exención del servicio militar.

X. JUSTIFICACIÓN INTERNA Y JUSTIFICACIÓN EXTERNA

En los casos jurídicos simples o rutinarios puede considerarse que la labor argumentativa del juez se reduce a efectuar una inferencia de este tipo, naturalmente, además de casos simples hay también casos difíciles esto es, supuestos en que la tarea de establecer la premisa fáctica y/o la premisa normativa exige nuevas argumentaciones que pueden o no ser deductivas. Wróblewski ha llamado al primer tipo: justificación interna. Y al segundo tipo de justificación, la que somete a prueba el carácter más o menos fundamentado de sus premisas, justificación externa. Es cuestión lógica deductiva, en la justificación interna,  pero en la justificación externa hay que ir más allá de la lógica en sentido estricto.

XI LÓGICA JURÍDICA Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Los argumentos jurídicos se pueden estudiar  desde una perspectiva psicológica o sociológica, o desde una perspectiva no formal,  denomina lógica material o lógica informal,   tópica, retórica, dialéctica, etcétera.

Como decíamos, la lógica jurídica va más allá de la argumentación jurídica, para  esto,  Bobbio menciona que la lógica jurídica estaría constituida por la lógica del derecho, que se centra en el análisis de la estructura lógica de las normas y del ordenamiento jurídico, y por la lógica de los juristas, que se ocupa del estudio de los diversos razonamientos o argumentos de los juristas teóricos o prácticos; estos dos campos de estudio no pueden separarse de manera tajante: por ejemplo, la construcción del silogismo jurídico no puede hacerse de espaldas al análisis lógico de las normas jurídicas, puesto que, una de las premisas y la conclusión del mismo son normas, surgió el problema de las contradicciones entre normas, lo que es un problema típico de la lógica del derecho o como hoy se suele ser más bien denominar de la lógica deóntica o de las normas..

CAPITULO SEGUNDO

LA TÓPICA Y EL RAZONAMIENTO JURÍDICO

I.- EL CONTEXTO DE APARICIÓN DE LA TÓPICA JURÍDICA

La teoría de la argumentación jurídica tiene su origen en una serie de obras de los años cincuenta que comparten entre sí el rechazo de la lógica formal como instrumento para analizar lo razonamientos jurídicos. Para valorar en su contexto el libro de Viechweg, hay tres datos que merece la pena tener en cuenta. Uno de ellos es el hecho de que la resurrección de la tópica es un fenómeno que ocurre en diversas disciplinas en la Europa de la posguerra, y no solo, ni en primer lugar, en el derecho. El segundo de los datos consiste en que la obra de Viehweg aparece muy poco después de la irrupción de la lógica moderna en el mundo del derecho. 

El proceso del razonamiento jurídico obedece a un esquema básico que es el razonamiento mediante ejemplos. Se trata de un razonamiento de caso a caso, de lo particular a lo particular, que Levi describe así en sus primeras páginas: Es un proceso que consta de tres pasos, primero se descubren semejanzas entre los casos; luego la regla de derecho implícita en el primero se hace expresa; por último, se le aplica a segundo. Es un método de razonamiento necesario para el derecho, pero que posee características que en otras circunstancias podrían ser consideradas como imperfecciones. La lógica jurídica, es una lógica peculiar, enraizada en el propio proceso de desarrollo del derecho, y en donde la noción de consns juega un papel de gran relevancia: La lógica y el método de la praxis del derecho, en contraste, no beneficia a la primera ni al segundo. El razonamiento jurídico posee una lógica propia. Su estructura lo adecua para dar sentido a la ambigüedad, y para comprobar constantemente si la sociedad ha llegado a advertir nuevas diferencias o semejanzas.

II. THEODOR VIEHWEG: UNA CONCEPCIÓN TÓPICA DEL RAZONAMIENTO JURÍDICO.

En la obra de Vico, se contraponía el método antiguo tópico o retórico, al método nuevo, al método crítico del cartesianismo, y en la que se planteaba la necesidad de intercalar la tópica en el nuevo método.

Las dos grandes contribuciones de la antigüedad son las obras de Aristóteles y de Cicerón.

1. La Tópica de Aristóteles era una de las seis obras de que se componía el Organon. En ella, Aristóteles parte de una caracterización de los argumentos dialécticos que se diferencian de los apodícticos, porque parten de lo opinable o verosímil y  no de proposiciones primeras o verdaderas en el estudio de los argumentos dialécticos.

La Tópica de Cicerón tuvo una mayor influencia histórica que la obra de Aristóteles y trata de formular y aplicar un catálogo de tópicos. En Cicerón surge una distinción que tiene un origen estoico entre la invención y la formación del juicio, el cual por el contrario, consistiría en el paso de la premisa a la conclusión.

2.- Características de la tópica

Viehweg caracteriza a la tópica mediante tres elementos que aparecen conectados entre sí: por un lado, la tópica es, una técnica del pensamiento problemático; por otro, desde el punto de vista de su objeto, es la noción de topos o lugar común; finalmente, desde el punto de vista del tipo de actividad, la tópica es una búsqueda y examen de premisas, lo que caracteriza es que consiste en un modo de pensamiento en que el acento recae sobre las premisas, más bien, que sobre las conclusiones.

3. Tópica y jurisprudencia

Viehweg sostiene que la jurisprudencia de la Roma antigua y durante la Edad Media fue, esencialmente, una jurisprudencia tópica, se basaba en el planteamiento de un problema para el que se trataba de  encontrar argumentos, y no en la elaboración de un sistema conceptual. En la Edad Media, el estudio del derecho iba precedido por el de la retórica de ahí muchos juristas fueron maestros de retórica antes del derecho. Viehweg menciona que a partir de la época moderna, la cultura occidental optó por abandonar la tópica y sustituirla por el método axiomático deductivo.

III. CONSIDERACIONES CRÍTICAS

Una valoración crítica de la obra de Viehweg, puede sintetizarse en los siguientes:

1.- Imprecisiones conceptuales.

Las imprecisiones de la tópica son imprecisas y equívocas.

Por tópica se puede entender al menos tres cosas distintas: 1) una técnica de búsqueda de premisas; 2) una teoría sobre la naturaleza d las premisas; 3) una teoría el uso de estas premisas en la fundamentación jurídica.

En la noción de problema es, necesaria “una caracterización dotada de una mayor especificidad de la que supone la identificación de “problema” que admita más de una respuesta.

El concepto de topos ha sido históricamente equívoco y se usa en varios sentidos: como equivalente de argumento, como punto de referencia para la obtención de argumentos, como enunciados de contenido y como normas argumentativas. García Amado, concluye acertadamente: de los tópicos se han dicho que son puntos de vista directivos, puntos de vista referidos al caso, reglas directivas, lugares comunes, argumentos materiales, etc. Y como tópicos se citan adagios, conceptos, recursos metodológicos, principios de derecho, reglas de la razón práctica, etc.

2.- La fortuna histórica de la tópica y de la lógica

La ruptura de la tradición tópica o retórica en la época de la modernidad parece haber ido acompañada por el desplazamiento de la lógica. Para Lorenzen, la lógica formal cayó en el olvido, porque la nueva ciencia no partía de un modelo axiomático, que es el que está más íntimamente vinculado con la lógica formal. El tipo de teorías analíticas que con la matemática pura únicamente, proporcionaba todos los contextos de fundamentación sustituyó al tipo de las teorías axiomáticas; ésta es la razón por la cual la época moderna desplazó a la lógica. No la necesitaba. Si esta interpretación es correcta, es obvio que cae por tierra la tesis de Viehweg de que, el método tópico o retórico resultó sustituido por el axiomático-deductivo.

3.- Tópica y justicia

El modelo tópico de funcionamiento de la jurisprudencia referido por Viehweg resulta ingenuo y no parecen significar otra cosa que afirmar que la jurisprudencia tiene que buscar soluciones justas a partir de conceptos y proposiciones extraídos de la propia justicia y no contribuye mucho a hacer avanzar la jurisprudencia o la teoría del razonamiento jurídico.

4.- ¿Una teoría de la argumentación jurídica?

La tópica permite explicar o al menos darse cuenta de ciertos aspectos del razonamiento jurídico que pasan inadvertidos si uno se aproxima a este campo desde una vertiente exclusivamente lógica. La lógica no proporciona una respuesta a la cuestión central de la metodología jurídica, que no es otra cosa que la de la racionalidad de la decisión jurídica.

5.- Sobre el desarrollo de la tópica jurídica

Viehweg y otros autores destacan la prevalencia del nivel pragmático del lenguaje frente al sintáctico y el semántico, la acentuación del carácter de dependencia con respecto a la situación de toda argumentación y la crítica a la ontologización a la que tiende una comprensión ingenua del lenguaje.

6.- Sobre el carácter descriptivo y prescriptivo de la tópica.

Viehweg describe una tesis acerca de en qué consiste el razonamiento jurídico y una tesis prescriptiva acerca de en que debería consistir. Propone, asimismo, conservar el estilo de pensamiento tópico que cabe encontrar en la jurisprudencia, que no cuente con otras guías que las que pueda suministrarse la tópica.

7.- ¿Qué queda de la tópica jurídica?

Reconocer que en la tradición de pensamiento de la tópica jurídica que inaugura Viehweg pueden encontrarse en el estudio y la práctica del razonamiento jurídico; pero, por si misma, o suministra una base sólida sobre la que edificar una teoría de la argumentación jurídica.

CAPÍTULO TERCERO

PERELMAN Y LA NUEVA RETÓRICA

I.- EL SURGIMIENTO DE LA NUEVA RETÓRICA

Chaim Peralman, de origen polaco, vivió desde niño en Bélgica, estudió derecho y filosofía en la Universidad de Bruselas. Empezó dedicándose a la lógica formal y escribió su tesis, en 1938, sobre Gottlob Frege, el padre de la lógica moderna. Durante la ocupación nazi, decidió emprender un trabajo sobre la justicia  tratando de aplicar a este campo el método positivista de Frege, lo que suponía eliminar de la idea de justicia todo juicio de valor, pues los juicios de valor caerían fuera del campo de lo racional.

II. LA CONCEPCIÓN RETÓRICA DEL RAZONAMIENTO JURÍDICO.

Perelman parte de los razonamientos analíticos o lógico-formales, por un lado, y razonamientos dialécticos o retóricos, por el otro,  sitúa a su teoría de la argumentación en este segundo apartado, para poder dar cuenta también de los razonamientos que se presentan en las ciencias humanas, en el derecho y en la filosofía. En el Tratado, Perelman y Olbrecht-Tyteca parten de una clasificación general de las técnicas argumentativas, de los argumentos, en dos grupos, según se vean como procedimientos de enlace que unen elementos distintos y permiten establecer entre estos elementos una solidaridad que pretenda, bien estructurarlos, bien valorarlos positiva o negativamente” o de disociación, su objetivo es “disociar, separar, desolidarizar, elementos considerados componentes de un todo o, al menos, de un conjunto solidario en el seno de un mismo sistema de pensamiento”.  A su vez, los primeros se clasifican en: argumentos cuasilógicos, cuya fuerza deriva de su proximidad con argumentos puramente lógicos o matemáticos; argumentos basados sobre la estructura de lo real, bien se trate de enlaces de sucesión o bien de enlaces de coexistencia; y argumentos que fundan la estructura de lo real tomando como fundamento bien el caso particular o bien la semejanza de estructuras existentes entre elementos pertenecientes a dominios distintos (analogía). En la contradicción formal se vincula con la noción de absurdo, la de incompatibilidad va ligada con la de ridículo. Por lo que se refiere a la noción de identidad, la identificación de seres, acontecimientos o conceptos es un argumento cuasilógico cuando esta operación no se considera ni arbitraria ni evidente. En cuanto a la identidad parcial, aquí, a su vez, cabe distinguir entra la regla de justicia). Finalmente, los argumentos que se basan en la noción de transitividad, son especialmente aplicables cuando existen relaciones de solidaridad los amigos de tus amigos son mis amigos y antagonismo, y cuando se trata de ordenar seres o acontecimientos sobre los que no cabe confrontación directa (si A es mejor que B y B es mejor que C, entonces A es mejor que C). Los argumentos que se basan en la noción de probabilidad, en fin, son característicos de la tradición utilitarista, y uno de los efectos de su uso es el de dotar un carácter más empírico al problema sobre el que se discute. En la argumentación por el ejemplo, el casi particular sirve para permitir una generalización: en las ciencias se tratará de formular una ley general, mientras que en el derecho, la invocación del precedente equivale a considerarlo En cada disciplina particular, el acercamiento entre situaciones será objeto de un examen y de un refinamiento constante. Toda iniciación en un campo racionalmente sistematizado,  educa sobre la apreciación del poder de los argumentos utilizados en esta materia. Así pues, la fuerza de los argumentos depende en gran medida de un contexto tradicional.

III. LA LÓGICA COMO ARGUMENTACIÓN.

Perelman distingue entre una retórica general y una retórica aplicada a campos específicos, como el caso del derecho. Al estudio de las técnicas y razonamientos propios de los juristas lo llama, sin embargo, lógica jurídica. La lógica jurídica, especialmente la judicial, se presenta, en conclusión, no como una lógica formal, sino como una argumentación que depende de la manera en que los legisladores y los jueces conciben su misión, y de la ida que se hacen del derecho y de su funcionamiento en la sociedad. Para Perelman el paso de las premisas a la conclusión difiere en la argumentación: Mientras que en el silogismo, el paso de las premisas a la conclusión es necesario, no ocurre lo mismo cuando se trata de pasar de un argumento a una decisión. Este paso no puede ser en modo alguno necesario. A partir del Código de Napoleón, en el continente europeo se habrían sucedido básicamente tres teorías relativas al razonamiento judicial. La primera de ellas, la de la escuela de la exégesis, se caracteriza por su concepción del derecho como un sistema deductivo y por la configuración que hace que el razonamiento judicial, según la conocida teoría del silogismo. Al juez sólo le preocupa que su decisión sea conforme a derecho, y no entra a considerar las posibles consecuencias o el carácter razonable o no de la misma. A la segunda concepción Perelman la denomina teleológica, funcional y sociológica, y sus orígenes estarían en  la obra de Ihering. La tercera concepción, tópica del razonamiento jurídico, predomina, según Perelman, en el razonamiento judicial de los países occidentales después de 1945. En definitiva, la nueva concepción del derecho estaría caracterizada por la importancia atribuida a los primero generales del derecho y a los lugares específicos del derecho (los tópicos jurídicos).

IV. UNA VALORACIÓN CRÍTICA DE LA TEORÍA DE PERELMAN.

1. Una teoría de la razón práctica. La importancia de la obra de Perelman, radica  en su intento de rehabilitar la razón práctica y se caracteriza porque  toma en cuenta los razonamientos prácticos tal y como se presentan en la realidad. En fin, la importancia concedida al eje pragmática del lenguaje, el objetivo de la argumentación, al principio de universalidad o a las nociones de acuerdo y de auditorio (sobre todo, de auditorio universal), anticipa elementos esenciales de otras teorías de la argumentación que hoy centran el debate concerniente a la razón práctica.

2. Crítica conceptual. El pecado capital de Perelman, desde el punto de vista teórico, es la falta de claridad de prácticamente todos los conceptos centrales de su concepción de la retórica. Perelman ha defendido la tesis de que las nociones confusas no sólo son inevitables, sino que juegan un papel muy importante en la argumentación. Pero ello no le pone a salvo de la crítica. En primer lugar, porque la oscuridad conceptual tiene que tener un límite para que el uso no se convierta en abuso. Y, en segundo lugar, porque una cosa es argumentar sobre cuestiones prácticas y otra distinta es escribir una obra teórica sobre la argumentación. La noción de fuerza de un argumento es también susceptible de diversos tipos de crítica. Dejando a un lado el problema de hasta qué punto se trata de una noción descriptiva o prescriptiva, en el Tratado, la fuerza de un argumento dependería de diversos factores, como la intensidad de la aceptación por un auditorio, la relevancia del argumento para los propósitos del orador y del auditorio, la posibilidad de ser refutado y las reacciones de un auditorio considerado jerárquicamente superior (un argumento es más fuerte que otro si un auditorio cree que dicho argumento tendría más fuerza para un auditorio al que considera jerárquicamente superior). La Nueva Retórica, no parece que suministre criterios operativos para distinguir los argumentos fuertes de los débiles, si a la noción de fuerza de un argumento se le atribuye un significado empírico. El auditorio universal. Existe un modo de distinguir los buenos de los malos argumentos cuando esta noción se interpreta en un sentido más bien normativo que empírico. Un buen argumento es el que valdría frente al auditorio universal. El concepto de auditorio universal de Perelman es ambiguo, pero la ambigüedad no se ha visto siempre de la misma manera. Aarnio, cifra la ambigüedad en que el auditorio universal tiene, por un lado, un carácter ideal, pero, al mismo tiempo, está históricamente y culturalmente determinado, es decir, depende de hechos contingentes. Alexy, por su lado, parece aceptar el carácter ideal de la noción, pero entiende que en Perelman se encuentran dos sentidos distintos de auditorio universal. Por un lado, el auditorio universal sería una construcción del orador, que, por tanto, depende de las ideas de individuos particulares y de diversas culturas. Gianformaggio ve la ambigüedad de la noción desde otra vertiente. Como conclusión quizás pudiera decirse que el auditorio universal perelmiano es, más que un concepto cuidadosamente elaborado, simplemente una intuición feliz.

3. Crítica ideológica. El pecado capital de Perelman, desde el punto de vista teórico, es la falta de claridad conceptual, desde el punto de vista práctico lo es el conservadurismo ideológico. La filosofía de Perelman es, expresamente, una filosofía del pluralismo. Y esta confusa noción parece significar lo siguiente. El pluralismo parte de que la vida social consiste tanto en esfuerzos de colaboración como en conflictos entre individuos y grupos. El pluralismo “renuncia a un orden perfecto elaborado en función de un solo criterio, pues admite la existencia de un pluralismo de valores incompatibles. Los legisladores, los tribunales y la jurisprudencia de un Estado pluralista  son las instituciones encargadas de establecer y mantener un equilibrio entre pretensiones contrapuestas pero legítimas. Ello significa que habrá de tomar decisiones razonables; no soluciones perfectas, únicas y definitivas, sino soluciones aceptables, modificables y perceptibles.

4. Crítica de la concepción del derecho y del razonamiento jurídico.

El positivismo jurídico que maneja Perelman es poco clara e insostenible. Una concepción positivista del derecho, según Perelman, se caracteriza porque: 1) elimina del derecho toda referencia a la justica; 2) entiende que  el derecho es la expresión arbitraria de la voluntad del soberano; 3) atribuye al juez un papel muy limitado, ya que no tiene en cuenta ni los principios generales del derecho ni los tópicos jurídicos, sino el texto escrito de ley. Pero estas características, son manifiestamente falsas referidas al positivismo jurídico actual. A partir del positivismo jurídico de Hart (que es el positivismo “de hoy”) no habría ningún inconveniente para que el juez usara de los principios generales del derecho y de los tópicos jurídicos; bastaría con que lo admitiera la regla de reconocimiento del sistema en cuestión. La adhesión de Perelman al modelo tópico de razonamiento jurídico, a las críticas podría ahora añadirse esta: dado el proceso de formación –necesariamente lento- de los tópicos y su caracterización como opiniones compartidas. Dicho de otra manera, el uso de los tópicos en el derecho moderno tiene que ser limitado, a no ser que con su utilización se pretenda, sencillamente, la conservación y consolidación de cierto statu quo social e ideológico. El hecho de que Perelman sitúe el centro de gravedad del discurso jurídico en  el discurso judicial y, en particular, en el discurso de los jueces de instancias superiores, supone adoptar una perspectiva que distorsiona el fenómeno del derecho moderno (si se quiere, del derecho de los Estados  pluralistas, es decir, de los Estados capitalistas democráticos), en cuanto que atribuye al elemento retórico –al aspecto argumentativo- un mayor peso del que realmente tiene.

Algo que no está bien resulto en  la obra de Perelman es la relación entre el plano de la retórica general y el de la retórica o lógica jurídica. Por un lado no está nada claro que el criterio del auditorio universal se aplique también al discurso jurídico, bien se trate del discurso del juez o del legislador. Perelman, a veces, parece dar a entender que el juez y el legislador, deben orientar sus decisiones de acuerdo con los deseos y convicciones de la comunidad que les ha instituido o elegido. En los últimos escritos, sin embargo, parece haberse inclinado a pensar que el auditorio universal se aplica también al discurso no filosófico. Una última crítica que se puede dirigir a Perelman tiene que ver con  la distinción entre el razonamiento científico –deductivo o inductivo-, por un lado, y el razonamiento dialéctico, argumentativo o práctico, por el otro. Aquí el discurso de Perelman es algo más que equívoco. Si hubiera tenido en cuenta la distinción usual entre justificación interna y justificación externa, hubiera podido fijar el papel de la lógica formal o deductiva en el razonamiento jurídico sin necesidad de contraponer innecesaria y confusamente la concepción deductivista o formalista del razonamiento jurídico a la concepción argumentativa o retórica. El error consiste en no darse cuenta de que la lógica –deductiva o no- se mueve en el terreno de las proposiciones y no en el de los hechos.Perelman no ofrece ningún esquema que permita un análisis adecuado de los argumentos jurídicos –de los diversos tipos de argumentos jurídicos- ni del proceso de la argumentación, aunque, desde luego, en su obra aparecen sugerencias de indudable interés. La concepción del derecho y de la sociedad que maneja Perelman es  de cuño netamente conservador, y su teoría de la argumentación parece diseñada para satisfacer las necesidades de quien se aproxima al derecho y a la sociedad desde esta perspectiva, pero no para el que parte de una concepción crítica o conflictualista de estos fenómenos