SISTEMA JURÍDICOS
CONTEMPORÁNEOS
1.- NOCIONES GENERALES DE LOS
SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
1.1.- Concepto de derecho comparado
De acuerdo a lo explicado, al hablar del derecho comparado, nos
referimos al derecho que nos permite confronta
las semejanzas y diferencias de diversos sistemas que existen en el mundo.
1.2.- Concepto de Familia Jurídica
Estas
comprenden al conjunto de sistemas jurídicos con ciertas características entre
sí.
1.3.- Agrupación de los Sistemas Jurídicos Contemporáneos
1.3.1 Familia Neorromanista.-
Su fundamento está en el derecho
romano y en la tradición Germánica, más adelante veremos más detalladamente.
1.3.2 Familia del Common Law.- Esta
familia la podemos distinguir principalmente por la creación de normas
jurídicas a través de decisiones realizadas, que son las llamadas precedentes.
1.3.3 Sistemas Religiosos.-
Algunos autores mencionan que no
precisamente constituyen una familia sino que son conjuntos de normas que
regulan las relaciones humanas, como el derecho musulmán.
1.3.4 Sistemas mixtos.-
En este sistema están presenten dos o
más elementos que pertenecen a dos o más sistemas distintos.
1.3.5 Sistema Socialista.-
Este sistema es de reciente
formación. En Rusia se implantó a raíz de la Revolución de bolchevique de 1917.
2.- FAMILIA NEORROMANISTA
2.1 Antecedentes Históricos del Derecho romano
2.1.1 Fundación de Roma
Cuenta la leyenda que Rea Silva
dormía en la orilla de un río de Alba Longa y dios Marte se quedó enamorado de
ella y la dejó embarazada. Naciendo Rómulo y Remo, sus hijos, que fueron
dejados en una cesta en el río Tiber al nacer, porque el rey Amulio estaba
matando a todos los herederos de su trono y que a la vez le quitó el trono a su
hermano Numitor. Los niños no murieron y fueron amamantas por una loba y más
tarde recogidos por un pastor y cuidados por la mujer de éste. Al ser adultos
conocen su origen y vuelven a su ciudad natal matando a Amulio y dándole a su
abuelo el trono. Fundan una ciudad donde habían sido recogidos por el pastor.
Rómulo ve seis aves en el cielo entendiendo que debía fundarla sobre Aventino y
Rómulo ve 12 aves sobre el monte Platino entendiendo que ahí asentaría su
ciudad, Roma.
2.1.2 Etapas del Derecho Romano
2.1.2.1 Derecho Arcaico.-
En esta etapa, el primer Rey Rómulo, creó el Senado formado por personas mayores
de sesenta años de edad, eran las que asesoraban al rey. El segundo rey, fue
Numa Popilio, quien organizó la vida religiosa e instituyó los colegios
sacerdotales. El tercer rey, fue Tulio Hostilo, guerrero a quien se le atribuye la destrucción
de la ciudad de Alba Longa. El último rey fue Tarquino el Soberbio. La fuente
formal era la costumbre de los antepasados.
2.1.2.2 Derecho Preclásico.-
Sobre el Derecho Preclásico, podemos
mencionan que fue llamado también República, debido a sus características que
lo comprenden; tiene su fuente principal: la costumbre; se contaba con leyes,
como las Doce Tablas. Se prefiere la seguridad jurídica a la equidad. Además el
derecho es de carácter nacionalista. Hay
una puga entre Patricios y Plebeyos.
2.1.2.3 Derecho Clásico.-
A causa del advenimiento de Julio
César “Augusto” al poder, aquí, el derecho alcanza su mayor evolución a través
de la jurisprudencia, en esta se daba las constituciones imperiales.
2.1.2.4 Derecho Posclásico.-
Abarca desde el reinado de Diocleciano
hasta la caída de la ciudad de Roma. El poder se concentraba en el emperador.
Una mala época por la decadencia, las guerras civiles e las invasiones del
pueblo bárbaro. Constantino traslada la capital del imperio a Bizancio y la
llama Constantinopla.
2.1.2.5 Derecho Justinianeo.-
Justiniano quiere recuperar Roma pero
no lo consigue por completo. Buscó organizar las fuentes del derecho
incorporándolas al corpus iuris civiles, ordenándolos en el Código,
Instituciones, Digesto y Nuevas leyes.
2.1.2.6
Derecho Romano en Europa Medieval
La ley romana fue quedando en rezago
cada vez más. Surgen las universidades a finales del siglo XI, pero no fue sino
hasta el siglo XIV, cuando lograron un soporte financiero.
El derecho Canónico se ha ido
formando paulatinamente, surgiendo la escuela de los Glosadores, estos
comienzan a florecer el comercio y las artes. La escuela de Ultramontani, se
convirtió en el centro de estudios del derecho romano.
La escuela de los comentaristas, a
finales del siglo XII, puso más atención a las realidades sociales de su
tiempo, o sea, adoptan exigencias de su época.
En cuanto al Derecho Común en Europa,
éste se integró por el derecho civil romano, corpus juris y la inmensa literatura de los glosadores y
posglosadores,
3.- FAMILIA DEL COMMON LAW
3.1 Derecho Inglés
3.1.1 Contexto Histórico.-
Nace en la edad media con la creación
de Tribunales reales, estos se basaban en la costumbre de las tribus germanas
que ahí habitaban.
3.1.1.1
Periodo Anglosajón.-
En este importante periodo los
hombres que habitaban en el país, los cetas, fueron conquistados por los
romanos; al paso del tiempo, se perdió la cultura romana en Inglaterra,
posteriormente invadida por los anglo, sajones y jutos.
3.1.1.2
Época de Guillermo el Conquistador.-
Se nos señaló que en esta época Guillermo
el Conquistador fue nombrado Rey de
Inglaterra, iniciándose una nueva era. Aquí se le daba valor a lo que dijeran
los vecinos; esto fue el antecedente del sistema del jurado popular. Se crearon
los tribunales reales, dando lugar al sistema del Common Law. Hubo varias Cortes
como la Exchequer veía sobre deuda pública; Common Pleas, veía litigios comunes
y civiles; el Kins Bench, que conocía sobre el derecho penal.
3.1.1.3
Nacimiento de la Equity.-
Nace en el siglo XV, la gente se
dirigía al rey para pedirle interviniera en la solución de conflictos. Primero
los atendía el canciller y este a su vez
se lo contaba a aquel, para una solución más equitativa por lo que se llamó la
equity.
3.1.2. Gobierno Británico actual.-
Constituye una monarquía
parlamentaria donde el Rey es el que reina, su función es protocolaria y el
Primer Ministro es el que gobierna en Inglaterra, pero el Rey no solo es cabeza
del ejecutivo, sino integrante del Poder Judicial, comandante en jefe de las
fuerzas armadas de la corona y gobernador supremo de la Iglesia de Inglaterra.
3.1.3 Formas de gobierno.-
Monarquía Parlamentaria, por no haber
una Constitución escrita se basa en normas Constitucionales.
3.1.4 Principales instituciones de
gobierno.
Son la Corona, el Gabinete de Ministros,
el Consejo Privado y el Parlamento.
3.1.4.1 La Corona.-
El rey es la cabeza el Estado y el
acceso al trono se hace por vía hereditaria. Se transmite como una propiedad
privada, los hombres tiene preferencia al acceso al reinado que las mujeres.
3.1.4.2 Poder Legislativo.-
Es la pieza clave del sistema
político, puede cuestionar al ejecutivo, al Primer Ministro y al Gabinete. Es
bicameral: Cámara de Lores y la Cámara de los Comunes.
La Cámara de Lores, aquí se discute y aprueba la legislación
británica, no puede modificar, ni rechazar los proyectos legislativos;
actualmente está integrada por 659 diputados elegidos por votación directa.
La Cámara de los comunes,
actualmente, son 630 elegidos por votación directa y su trabajo consiste
principalmente en presentar proyecto, discutirlo en general, después en
comisiones, para finalizar con una tercera lectura; si se aprueba pasa a la
Cámara revisora.
3.1.4.3 Poder Ejecutivo.-
La jefatura del gobierno recae en el
Primer Ministro, electo no por el pueblo sino por el partido mayoritario de la
Cámara de Lores.
3.1.4.4 Poder Judicial.-
El Sistema Judicial fue
reestructurado por la Corte Suprema de la Judicatura del año 1873 y por la Ley
de las Cortes de 1971. Pertenece el sistema unitario, todas las Cortes Civiles
y Penales, conducen a la Corte de Apelación y a la Cámara de los Lores.
3.1.4.5 Fuentes del Derecho
Inglés.- de mayor a menor importancia son: el Precedente, la
Legislación, la Costumbre, la Razón y la Doctrina.
Precedente.- Viene siendo lo que ahora es la jurisprudencia. Son referencias de casos
anteriores resueltos. Si no se encuentra precedente sobre un asunto, este
quedará como precedente nuevo.
La Ley.- Por no ser un modo expresión normal
del derecho, las jueces la aplican una vez que haya sido aplicada e
interpretada por los tribunales.
La Costumbre.- Fuente secundaria del derecho inglés, se averiguaba la costumbre, se
declaraba y quedaba como precedente.
La Doctrina.- Se utiliza cuando no se pueda encontrar un caso análogo para aplicarlo,
se busca en los libros jurídicos.
3.1.5 La Profesión Legal.- Ha estado en constante modificación, para mejorar la calidad del
servicio y dando asesoría jurídica.
La profesión está dividida en
Barrister y Solícitor.
Los Barrister son los abogados
postulantes.
El Solícitor, son los asesores,
gestores, ellos se encargan de ver a los clientes y a través de ellos, el
cliente plantea sus asuntos.
3.2. EL COMMON LAW DE ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA
3.2.1. Antecedentes Históricos.-
En la época del reinado de Jacobo I,
en Inglaterra, comenzó la colonización, por los dos privilegios de las
compañías Londres y Plymouth, donde se les reconocía la propiedad de las
tierras que estaban a 50 millas al norte y al sur y hasta 100 millas de las
costas, fundando las colonias inglesas en América del Norte. Las trece colonias
establecidas fundaron nuevos Estados. En el siglo XVIII, los colonos empiezan a
ver de manera distinta el Common Law, después de que no lo aceptaban y
finalmente se impone.
Por conflictos de nuevos impuestos a
las colonias entre ingleses y norteamericanos, hay guerras y boicoteos,
finalizando en la Guerra de la Independencia. Las trece colonias se
convirtieron en Estados Unidos y se alejan del Common Law.
3.2.2 Estructura del Common Law en
Estados Unidos de Estructura del Common Law en Estados Unidos de Norteamérica.
El derecho norteamericano, por la
recepción del derecho inglés, pertenece al Common Law. En Inglaterra y en
Estados Unidos, la estructura, métodos y conceptos están unidos, en Inglaterra
no se conoce diferencia entre Estado Federales y Estatales como en Estados
Unidos.
3.2.2.1 Derecho Federal y el Derecho de Estados
En los Estados Unidos están
organizados con régimen Federal donde se reconoce la supremacía de la
Constitución, Tratados Internacionales, Leyes Federales y Leyes Estatales.
3.2.2.2
El Common Law.- Es el origen del
sistema del derecho norteamericano, creado por las decisiones de los
Tribunales.
3.2.2.3. El gobierno norteamericano.- Estados Unidos es una República federal
democrática. Tiene un régimen presidencialista. Las ramas del gobierno son:
Ejecutiva.- De acuerdo a su Constitución, el Poder Ejecutivo estará revestido por un
Presidente de los Estados Unidos de América, un vicepresidente. El presidente
será elegido por cuatro años y se podrá reelegir por una sola vez.
Legislatura.- La Constitución otorgó todos los
poderes legislativos del gobierno federal a un Congreso constituido por dos
Cámaras: una de Senadores y una de Representantes. El Senado está compuesto por
100 miembros, dos por Estado, que duran seis años. La Cámara de representantes
está integrada por 435 miembros elegidos por dos años en proporción al número
de habitantes.
Judicial.- El Poder Judicial esta confiada en una Corte Suprema y a Tribunales
Menores, que es el congreso quien ordena su formación. Está integrada por la
Corte Suprema de Justicia, Los Tribunales de Circuito, de Apelación y los
Juzgados de Distrito.
La Corte Suprema de Justicia está
compuesta por un presidente y ocho magistrados.
3.2.3 Fuente del Derecho.-
Como fuente de derecho está el
precedente jurisprudencial, el cual se originó en el derecho inglés e
incorporado en Estados Unidos como parte del Common Law. También está la
legislación, la Constitución Federal, los Tratados Internacionales, las Leyes
federales, las Constituciones Estatales, Leyes
estatales y la Doctrina.
3.2.4. La Profesión del Abogado.-
Existen los abogados litigantes que
comparecen frente a jueces y jurados. También están los abogados que pertenecen
a grandes bufetes de abogados, que emplean a grandes cantidades de abogados.
Existen abogados especialistas, que son contratados por las grandes compañías.
Es necesario certificarse para ejercer la carrera de abogado y tener título
profesional.
4.- FAMILIA DE LOS DERECHOS
SOCIALISTAS
4.1 Generalidades-
Es de reciente surgimiento. Conservó
elementos característicos de la familia romanista. Se identifica con la
doctrina política del marxismo leninismo. Fue de rápida aceptación y difusión
durante el siglo XX. Su decadencia fue acelerada en los ochentas. Los
principales países con este sistema: Rusia, China, Cuba, Vietnam, entre otras.
4.2 Rusia
4.2.1. Orígenes de Rusia.
Los fundadores de Rusia fueron los
eslavos, la primera dinastía fue Riurikovichi. Kiev en el año de 862-1236, y fue quien dio
el nombre de Rusia. Cabe señalar que en esta época se instauró el cristianismo.
4.2.2 Referencias Históricas
Como
referencias históricas está la dominación mongólica y esto es causa del
estancamiento del derecho en Rusia. Los Zares también dominaron como Iván III
que promulgó el libro de Justicia; Iván
IV el Terrible, fue el Primer Zar, establece el comercio con Inglaterra; el último
Zar fue Nicolás III, es quien estructura el Consejo y la duma imperial.
Moscú se va
unificando dando lugar a la nación rusa.
4.2.3 La Constitución
La primera
Constitución de Rusia, consistía en derechos de los trabajadores; sus
preceptos; la organización del Estado.
La segunda
Constitución refrenda principios básicos del Estado, soberanía, y la división
del mundo en capitalista y socialista.
La
tercera Constitución ya no hay
explotación del hombre por el hombre, ya
no hay la separación de poderes.
La Cuarta
Constitución, aquí se hace un balance del socialismo.
4.2.4 Función del Partido Comunista
Controlaba a sus funcionarios, para dirigir las
actividades del Estado. Era la fuerza principal de la sociedad rusa.
4.2.5 El Tribunal Supremo
El Tribunal
Supremo, máximo órgano de la Unión Soviética es el que vigilaba la actuación de
los demás órganos de justicia, a su vez se dividía en Tribunales populares, de
apelación, Corte Suprema.
4.2.6 Principales Órganos del Estado
El Soviet
Supremo.- su principio era unidad de
poderes, era el que ejercía los poderes sobre la URSS y el legislativo.
El órgano
legislativo había dos cámaras, la Soviet de la Unión y la Soviet de las
Nacionalidades.
En lo que
se refiere al Consejo de Ministros dependía y estaba subordinado al Soviet
Supremo, siendo el titular el Jefe de Gobierno.
4.2.7 Fuentes del Derecho
Sobre las
fuentes de derecho, podemos mencionar a la legislación como la principal
fuente; después sigue la Constitución;
los decretos que los emitía el Supremo Soviet; las leyes y Códigos; las
ordenanzas y reglamentos, emanaban del Consejo de Ministros, era para cumplir
las disposiciones de los soviets; los principios generales del Derecho
Soviético, que eran las posturas dadas por la autoridades; las sentencia
judiciales, eran las que decidían el
tribunal. En cuanto a la -Costumbre, los rusos la erradicaron, solo se
utiliza en el derecho mercantil. La Doctrina, solo la utilización de libros
marxistas leninistas.
4.2.8 Estructura del Derecho Soviético
En el
derecho soviético se elimina el derecho privado, conservándose la estructura
neorromanista, utilizándose categorías y terminologías romanas.
4.2.9 La Profesión Jurídica en la URSS
Abogados.-
No existían como tales sino como asesorar y auxiliar en los juicios.
Jueces:
para ser juez no era necesario ser abogado sino eran elegidos para su función
que duraba cinco años.
Asesores
Populares: esta figura era para auxiliar a la asamblea de vecinos por dos años.
Procurador:
Elegía a los demás procuradores. Era elegido por el Soviet Supremo.
4.3 CHINA
4.3.1 Referencias históricas
El pueblo
chino se originó en el valle del Hang He o río Amarillo. Se habla de un creador
que era Pan Ku. Se encontraron unas pruebas arqueológicas de restos de Homo erectus cerca de Pekín, que
data de hace 460 mil años que fue llamado el hombre de Pekín.
Hubo muchas
dinastías en China pero entre las más importantes esta la Shang que aumentó su
poderío a causas de sacrificios humanos. La Zhug, donde surge el Confucianismo,
el Tao, regreso a lo agrícola; el legalismo que era las leyes impuestas por una
autoridad. La Qin, donde el primer emperador unifica a China. La dinastía Han,
donde el confucianismo se convierte en filosofía oficial.
4.3.2 La república China
Inicia con
la rebelión de Sun Yat Sen, quien a cambio de ser presidente negoció con Yan la
extinción del imperio. Yan es quien funda el Partido del Pueblo, disuelve el
Parlamento y se proclama Nuevo Emperador, renuncia en 1916.
Aquí se
establecen códigos como el civil, agrario o rural.
Después de
muchos años divididos y gobernador por los señores de la guerra, Chiang Kai
Shek, líder del partido Guomindang, lucha contra Japón y los comunistas de su
partido.
Finalmente
en 1949 termina la Guerra Civil de China, venciendo el Partido Comunista de Mao
Zedong, proclamando la República Popular China en Pekín.
4.3.2 Estructura de la República China
4.3.2.1 Constituciones
Hubo cuatro
constituciones: la de 1954, fue aprobada por la Asamblea Popular Nacionalista,
establecía las funciones de los órganos de gobierno, así como los derechos y
obligaciones de los ciudadanos.
La
Constitución de 1975, establecía la dirección de Mao Xedong, la amenaza que era
el imperialismo y el socialimperialismo; el estudiar el marxismo leninismo y la
inclusión del ejército.
Referente a
la Constitución de 1978, menciona el estado socialista, de la dictadura del
proletariado, el cual será conducido por los trabajadores y campesinos.
En cuanto a
la Constitución de 1982, podemos decir que es la que se vincula con la
constitución de 1954, aquí se prohíbe contra el sistema socialista.
4.3.2.2 Poder Ejecutivo
El
presidente de China (así como el vicepresidente), es elegido por la Asamblea
Popular Nacionalista, esta también lo puede destituir. No puede tener más de
dos mandatos consecutivos, además de promulgar las leyes, nombre y destituye a
funcionarios.
El Consejo
de Estado, consta de 27 departamentos. La oficina general está dirigida por el
Secretario General y encargada de su trabajo rutinario.
En cuanto a
la Comisión Militar Central, es el que dirige a las fuerzas armadas del país y
es el órgano supremo militar del Estado. La duración presidente del mandato
militar es igual al de presidente de la APN.
4.3.2.3
Poder Legislativo.-
Comprende
la Asamblea Popular Nacional (APN) y las Asambleas Populares Locales. La
primera es el órgano supremo estatal, se elige de manera democrática, legisla y
dura cinco años. Las segundas hacen que se cumpla la Constitución, las leyes y
decretos administrativos, asimismo, emiten resoluciones dentro de su
jurisdicción.
4.3.2.4 Órganos judiciales.-
Tribunal Popular.- este
órgano supremo del Estado, informa ante la APN la labor que realiza, siendo
esta hacer interpretaciones, apelaciones, supervisan el trabajo de los
tribunales populares.
4.3.2.5 Sistema de Partidos
El Partido
Comunista de China es el principal partido y dirige a los partidos democráticos,
los partidos más pequeños.
4.3.2.6 Gobierno local.
División
La división
es en provincias que consisten en 22 y 5 regiones autónomas y 4 municipalidades
especiales, Taiwán es la 23; Honk Kong y Macao son regiones administrativas
especiales. También hay prefecturas, Condados y municipalidades; ciudades y
comunas.
4.3.3 Jerarquía de leyes en China
La
Constitución, en primer lugar; después las leyes fundamentales, leyes adoptadas
por el Comité Permanente; reglamentos administrativos y ordenanzas.
4.3.4 Los abogados en China
Los abogados chinos deberán jurar
lealtad al Partido Comunista Chino. Los que no lo hagan cuando acepten defender
asuntos sobre derechos humanos.
4.4 CUBA
4.4.1 Antecedentes Históricos
Cristóbal Colón llama a Cuba isla
Juana, en honor a la hija de los Reyes Católicos. Más tarde el Rey Fernando la
llama Fernandina, después cambia al nombre de Cuba, como variante de su nombre
aborigen, Cubanasca.
Son colonizados por los españoles
convirtiendo a Cuba en una base para expediciones a México y Florida.
Por la represión del gobierno español
en Cuba, generó un movimiento contra el dominio español.
España recha comprar la isla. En un
levantamiento revolucionario Carlos Céspedes proclamó la independencia cubana,
finaliza con un acuerdo de la paz.
Bastida se postula y gana los
comicios celebrados por el pueblo con una nueva Constitución. Durante la guerra
mundial se marcha a Estados Unidos. Posteriormente el Partido de Acción
Unitaria, no pudo resistirse al invitarlo nuevamente a postularse; con esto se
incrementó la pobreza en Cuba y Bastida se convirtió en dictador.
Surge Fidel Castro, máximo dirigente
de la Revolución Cubana quien intenta dar un golpe de Estado, asaltando el
cuartel Moncada, pero fue desterrado a México, siendo aquí donde organiza la
liberación de Cuba, sumando al Ché Guevara.
Finalmente triunfa la revolución
castrista con la toma de la Habana.
4.4.3. Naturaleza del Estado Cubano.
No existe la tradicional división de
poderes es unidad de poder. Es un Estado socialista de trabajadores,
independientes, para el bien de todos.
4.4.4 Órgano Legislativo
Comprende la Asamblea Nacional del
Poder Popular. Solo hay una Cámara, con facultades legislativas y
constitucionales que se reúnen en dos ocasiones por año, y tiene la tarea de
reformar la Constitución; aprobar,
modificar y derogar leyes, elige al Consejo de Estado, entre otras.
4.4.5 Órganos Administrativos o
Ejecutivos
Como en otros países también en Cuba
existe un Consejo de Estado, integrado por el presidente, primer vicepresidente y cinco
vicepresidentes, 23 ministros, todos de la Asamblea Nacional Popular. En cuanto
al Consejo de Ministros, podemos decir que es el órgano máximo administrativo y
ejecutivo de Cuba. El Consejo de Defensa Nacional el titular es el propio Jefe
de Estado y Jefe de Gobierno.
4.4.6 Órganos Judiciales
El tribunal Supremo Popular, al igual
que en Rusia, existe un tribunal supremo que se encuentra subordinado a la
Asamblea Nacional y al Consejo de Estado. Existen también los tribunales
revolucionarios estos juzgan los crímenes de Estado.
4.4.7 Jerarquía de leyes
En primer lugar está la Constitución
Política, Tratados Internacionales suscritos por el gobierno Cubano, y
ratificados por el Consejo del Estado. Existe también la Legislación Nacional,
reglamentos y decretos, así como la jurisprudencia.
4.4.8 Práctica Profesional
La profesión de abogados ha venido
disminuyendo de acuerdo a las estadísticas; desde los primeros años de la
revolución los abogados tuvieron una represión fuerte, hasta hoy, no pueden
defender casos sobre violaciones a derechos humanos, personas encarceladas por
el expresarse contra el gobierno.
Los jueces fueron introducidos en las
cortes superiores, supremos tribunales
y tribunales provinciales populares para que estos vieran sobre delitos
contrarrevolucionarios.
Los llamados jueces lego son
ciudadanos que proceden de diferentes asociaciones como la Central de
Trabajadores de Cuba, la Asociación Nacional de Agricultores Pequeños, entre
otros, que tienen buen nivel cultural y prestigio.
Se proponen y la Asamblea Nacional
del Poder Popular los designa.
5. FAMILIA DE DERECHO RELIGIOSO
5.1. Generalidades
Estos sistemas no agrupan una
pluralidad de derechos nacionales, no separa el derecho y las normas de origen
religioso.
El más importante es el musulmán, el
que profesa la fe Islámica, quien tiene su base geográfica en Arabia, su
soporte religioso es el Corán y su fundador fue Mahoma.
5.2 Derecho Islámico
5.2.1 Concepto de Derecho Islámico o
Musulmán
El derecho musulmán es uno de los
aspectos de la religión del Islam, la cual comprende los dogmas que fijan las
creencias musulmanas y el camino a seguir, esto es lo que traduce como Figk,
esta palabra se designa una parte de la Ley del Islam.
5.2.2 Referencias históricas
Como una referencia podemos decir que
la península arábiga se encuentra en Mar Rojo y el Golfo Pérsico. Los árabes
siempre se ha considerado como una sola raza, pero se han distinguido tres
razas diferentes y estas son los árabes primitivos descendientes de Sem, los llamados
Al-Ariba; la segunda es la denominada árabes Muteariba, estos son los árabes
que se han hecho árabes y los árabes Mustariba estaba formada por sucesores de
Ismael hijos de Abraham, estos vivían en Arabia desierta.
Los árabes que habitaban en la costa
eran sedentarios y vivían del trabajo del campo y del comercio y los árabes del
interior se les llamaban Beduinos, que eran pastores semi-nómadas.
Antes de Mahoma la religión de los
árabes era politeísta, creían en la existencia de numerosos genios invisibles
(Djnns); pensaban que intervenían en todos los actos de los hombres.
5.2.3 Religión y Derecho
Como habíamos mencionado anteriormente
el derecho musulmán es una de las facetas de la región del Islam, la cual
comprende dos elementos que son los dogmas que fijan las creencias musulmanas y
el camino a seguir, traducido con el término de figk, con esta palabra se
designa una parte de la Ley del Islam.
Vimos que el derecho musulmán tiene
como fundamento el Corán, el cual es el texto sagrado transmitido a Mahoma en
la Meca.
Mahoma llamó a su religión el ISLAM,
que quiere decir sumisión a la voluntad divina, quienes siguieron esta religión
se les llamó musulmanes, que significan creyentes. Comprende dos elementos que
son los dogmas que fijan las creencias musulmanas y el camino a seguir,
traducido con el término Fig, palabra con la cual se designa una parte de la
ley del Islam.
La primera parte del Islam comprende
la actividad externa del creyente con dios, hacia sí mismo y hacia los demás,
abarca todas las reglas relativas al ejercicio de la religión, a la vida civil
y a la conducta musulmana.
5.2.4 Fuentes del Derecho Musulmán
Una vez que murió Mahoma en el año
632 de nuestra era y terminadas las revelaciones divinas, el libro del Corán
fue insuficiente para normar la conducta en cuestiones dogmáticas y jurídicas,
y se necesito recurrir a los hombres expertos para que fueran ellos quienes
opinaran sobre estadios teológicos y jurídicos, estos son los llamados Ulama.
5.2.4.1 Documentales
Sobre los documentos podemos
mencionar al Corán, que es la primera fuente de derecho musulmán, pero no es un
código de derecho porque las disposiciones jurídicas son pocas e insuficientes.
Recordemos que Corán significa
recitación o lectura. Este texto tiene 114 capítulos llamados “azuras” y cada
capítulo en versículos llamados Aleias, ordenados de mayor a menor extensión.
Como algo que nos llama la atención,
este libro no debe leerse en otro idioma que no sea el árabe, ni ponerse debajo
de otros libros.
El Sunna, es la segunda fuente del
derecho musulmana, este significa modelo o ejemplo y refleja el modo de ser y
de conducirse de profeta.
El Ijtihad, este es referente al
razonamiento personal responsable por parte del juzgador. Esto fue para
armonizar el Islam con las costumbres de los pueblos colonizados.
5.2.4.2 No documentales
Como no documentales se menciona al
Idjma, esta fuente de derecho musulmán está constituida por el acuerdo unánime
de los doctores de derecho, ya que ni el Corán, ni el Sunna daban respuesta a
todos los problemas.
5.2.5 Las escuelas del Derecho
Musulmán
El surgimiento de un gran número de
escuelas convirtieron el fiak en disciplinas autónomas en auténticos códigos de
los musulmanes.
Hubo varias escuelas que
desaparecieron al poco tiempo y las que actualmente existen son cuatro: Hanefi,
Maleki, Xafei, Hambali.
Abundando en cuanto a las escuelas, las escuelas
Sunnitas (ortodoxas), la Hanefi, es la más liberal, fundada en 700 d.C., es
oficial para los musulmanes sunnies en Jordania, Líbano, entre otras. La
Malekie es seguida por pocos musulmanes, se basa en la práctica de los
razonamientos. La Xafei, sus seguidores son la tercera parte de los musulmanes
que habitan en Israel y los nnies de Yemen. La Hambali, sus adeptos son de toda
la población de Nejed y territorios sobre el Golfo Pérsico.
Referente a la escuela Shiita
(partidarios), es un modo de vivir, pensar, sentir el Islam; toma inspiración
de la experiencia histórica en torno al fracaso y al martirio. La fe de los
shiitas, se centra en los personajes carismáticos y sucesores llamados Imanes.
5.2.6 Clasificación del derecho
musulmán
5.2.6.1 Ramas del Derecho
Derecho Público.- Lo que conocemos como derecho público
no forma parte del derecho islámico, ya que como se había manifestado, el
profeta Mahoma no incluyó nada de normas respecto a la organización del Estado.
El Califa es el jefe de la monarquía islámica y confía el gobierno de algunas
partes del imperio solo a principios, quienes adquieren el titulo de Sultán o
Emir.
Derecho Penal.- El derecho penal islámico, dado su
carácter religioso no hace una distinción entre pecado y delito, los delitos
penales se pueden dividir en tres categorías: delitos de sangre, delitos contra
la religión y delitos nocivos para la buena convivencia social.
Derecho de familia: En lo referente al derecho de
familia el derecho islámico no se dirige al individuo sino a la familia, y está
ligado al Padre, el Corán contempla normas patriarcales que regulan el
matrimonio, la filiación y la herencia, estructuras fundamentales de la propiedad
familiar.
Derecho Judicial.- Este derecho recae
sobre el Califa, quien tiene plenitud de la autoridad judicial por intermedio
del Cadi-Juez de lo Civil y Penal, que el mismo nombra.
Sistema Tributario.- Respecto a los impuestos los musulmanes
pagan anualmente el azaque, es el diezmo sobre rebaños, recolecciones y bienes
comerciales. El azaque funciona como un fondo de solidaridad entre fieles.
También, este sistema habla de los
impuestos más gravosos que corresponden a los infieles cristianos y judíos,
quienes pagan dos tipos de impuestos; un por capitación, es decir, por cada
hijo varón y otro por tenencia de tierras, el organismo que los recauda se
llama Diván.
5.2.7 La Codificación del Derecho
Musulmán
Sobre este, se sabe que en el siglo
pasado, a finales, se codificó el Islam y de acuerdo a lo que se dice, esto se
atribuye a las guerras y a las relaciones comerciales. El primer código que se
elaboró fue el Código Civil Persa.
Después de la Segunda Guerra Mundial,
se decía, que el derecho musulmán estaba en vías de desaparecer por no
corresponder a las necesidades de la época, pero no es el caso al desaparecer
la Unión Soviética, el derecho musulmán, está resurgiendo con más fuerza.
6. FAMILIA DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS MIXTOS
6.1 Aspectos generales.
La peculiaridad común que los agrupa,
radica en motivos atribuibles a recepciones políticas. Consisten en la
coexistencia de dos o más tradiciones jurídicas en el seno de un mismo sistema,
no obstante las obvias contradicciones internas que ellos pueden suponer. Con
estos sistemas incluyen tradiciones locales. En ocasiones su ámbito de
aplicación no es nacional y en cierta forma constituyen “islas” con mayor o
menor trascendencia. La mayoría de los sistemas mixtos corresponden a derechos
nacionales, algunos de gran relevancia pública e interés académico como Israel
y Japón.
6.2 Sistema Jurídico de Israel
6.2.1. Referencias Históricas
Abraham, quien vivía en Caldea (lo
que hoy es Irak) entre los años 2000 y 1500 a.C, se va a Palestina, tierra
prometida. Posteriormente va a Egipto, regresan y conquistan Palestina, donde
se asienta la nación al derrotar a los Filisteos. El reino se dividió en Judas
e Israel.
Se destruye la ciudad y provoca la
diáspora de los judíos. Judea se denomina Palestina y ahí se convierte el
imperio de Constantino el Grande, hasta que es conquistado por los musulmanes.
La Tierra Santa del Islam, se
convirtió así, porque en Jerusalén fue desde donde ascendió Mahoma al cielo.
El sionismo se fomentó a partir de
1898, esto era el regreso de los judíos a la “tierra prometida”, produciéndose
un conflicto con el 95% de los árabes palestinos antisionistas.
A raíz del antisemitismo alemán la
inmigración judía aumentó, con la oposición de los árabes; n 1947 la ONU
decretó la división del territorio para crear los dos Estados.
Se crea el Estado de Israel el 14 de
mayo de 1948, una vez que se derrotó a los palestinos.
6.2.2 Gobierno de Israel
6.2.2.1 Órgano Ejecutivo
El presidente de Israel, nasi, tiene
el antiguo título del jefe del Sanhedrin. El presidente es el jefe del Estado,
este cargo simboliza la unidad por encima de la política partidista.
La elección del presidente es por
simple mayoría de los miembros de la Knéset entre los candidatos presentados,
ya sea por su capacidad personal o por su contribución al Estado.
En la legislación vigente adoptada en
1998, fija la duración de su mandato en siete años, sin reelección.
Las funciones que tiene un
presidente, la mayoría son protocolares y formales, las cuales están definidas
en la ley. Además, tiene que presidir la sesión inaugural de cada nueva
legislatura; designara a un miembro del Knéset para formar un nuevo gobierno,
entre otras.
6.2.2.2. Órgano Legislativo
El cuerpo legislativo del Israel es
la Knéset, es unicameral. Sus miembros son 120. Cuando inicia una nueva Knéset,
en la primera sesión, los miembros presentan juramento y eligen al presidente y
vicepresidente del parlamento. Duran un periodo de cuatro años pero puede
disolverse ser disuelta por el primer
ministro en cualquier momento. Trabaja en sesiones plenarias y por medio de
quince comisiones permanentes.
6.2.2.3 Órgano Judicial
El poder judicial es independiente,
lo cual está garantizada por la ley. Los jueces son nombrados por el presidente
según recomendación de una comisión especial, formada por jueces de la Corte
Suprema, miembros del Colegio de Abogados y personalidades públicas. Los
nombramientos son vitalicios, con jubilación obligatoria a los 70 años de edad.
Existen los tribunales: especiales
con un juez cuya jurisdicción es de tránsito, trabajo, juveniles,
administrativos; los religiosos, con uno
tres jueces, en materia de derecho personal. El Juzgado de Paz, con un
juez, primera instancia, con jurisdicción en lo civil y lo criminal. El
Tribunal Supremo, con uno, tres o cinco jueces o incluso un número mayor impar,
es el de última instancia de apelación nacional, atiende amparos.
6.2.3. Fuentes del Derecho Israel
Las fuentes del derecho de Israel, es
la Ley Torah y el Talmud. La legislación que emana de la Knéset, con tendencia
al derecho religioso. Los precedentes, que son las decisiones de los tribunales
sobre casos semejantes ya resueltos. La jurisprudencia, es la que suple las
lagunas de las leyes en base a la Ley de los Fundamentos legales.
6.3 JAPÓN
6.3.1 Antecedentes Históricos
De acuerdo a los datos
proporcionados, Japón de acuerdo a investigaciones se encontraron vestigios de
hace más de 300 mil años. Sobre documentos escritos que acrediten sus
antecedentes, es hasta después del siglo VIII, donde hay evidencias, aunándose
restos arqueólogos y fuentes documentales chinas o coreanas.
En el periodo Yamato, el primer
emperador japonés era Jimmu Tenno; es aquí donde aplican los códigos Ritsuryo y
Taiho, el primero referente a las leyes penales y el segundo a las
instituciones administrativas.
Otro periodo del Japón es el de Nara;
ésta era una ciudad establecida como capital; la segunda capital se constituyó
en Heian-Kyo. Es en esta época donde
surge a una guerra civil.
Surge el periodo feudal, cuando
termina la guerra civil. Yorimato es quien la finaliza, pero comienza un
periodo de dictadura y represión.
Posteriormente comienza el último
Shongunado con Tokugawa Jieyasu, estableciendo el centro de su dominio en la
ciudad Estado, actualmente es Tokio. Se aplica una política aislacionista,
aunque aceptaba de China y Holanda algunos artículos, como armas, lentes y
tabaco, en este periodo llamado Tokugawa, fue desarraigado el cristianismo.
La restauración imperial se da y el
emperador Meiji, en el año de 1868 marca una orientación del país, tiene una
duración de 45 años, abriendo sus fronteras, redacta la primera Constitución en
1889.
El periodo posguerra, tras sufrir el
bombardeo atómico, hubo la ocupación del país por parte de los aliados, la
desmilitarización, el desmantelamiento de los grandes imperios industriales. Se
establece un gobierno democrático. Se promulga la Constitución Showa en 1946.
6.3.2 Gobierno
El gobierno de Japón es
descentralizado, es una monarquía constitucional, donde las personas mayores de
20 años pueden votar, pero en la práctica es considerada una democracia
parlamentaria porque solamente se puede votar por los miembros del Parlamento
pero no por el presidente. Es el Parlamento quién vota para elegir al
presidente.
El emperador es el símbolo del Estado
Japonés y la unidad del pueblo.
6.3.2.1 Poder Ejecutivo
Este poder está depositado en un
gabinete, integrado por el Primer Ministro que cuenta con las facultades de
nombrar a sus Secretarios de Estado, de igual manera los puede destituir.
6.3.2.2 Poder Legislativo
Está representado por la dieta, así
se le llama a las cámaras baja y alta, que es el órgano más alto en poder del
Estado, porque, como lo mencionamos inicialmente, es donde recaer la facultad
de elegir al Primer Ministro. Aprueba
leyes y los presupuestos de Japón.
6.3.2.3 Poder Judicial
La posición independiente del poder
judicial está protegida por la misma Constitución japonesa. El Tribunal Supremo
es el máximo órgano judicial. También hay cuatro Tribunales inferiores, y no se
establecen tribunales ordinarios.
6.3.3 Estructura del derecho
Debido a la invasión de Japón, y de
otras causas, se pude decir que el derecho japonés tiene influencias de varias
legislaciones, tan es así que la Constitución japonesa primeramente fue
redactada en inglés y traducida al Japonés. Sus principios constitucionales
son: la soberanía, la cual ya no reside en el Emperador. Renunciar a la guerra
como derecho soberano de la nación. El voto directo para elegir la Dieta. Un
poder judicial independiente, y reconocimiento a los derechos humanos.
6.3.4 Fuentes del Derecho
Como vimos, la fuentes del derecho
del Japón tiene mucho que ver con influencias de países neorromanistas, por
ejemplo la legislación, comprende la Constitución, las Leyes Ordinarias, las
Leyes Orgánicas, las Leyes Reglamentarias.
La jurisprudencia como fuente del
derecho, porque deriva de la interpretación judicial y de los precedentes, los
casos ya resueltos por los tribunales que quedan como ejemplo para otros
asuntos. Aquí se pude ver la combinación del neorromanismo y del Common Law.
Sobre la Costumbre como fuente de
derecho, llama la atención porque aquí se puede elegir si se aplica esta,
cuando las partes así lo deciden. Excepto cuando atente contra la moral y el
orden público.
La doctrina, es utilizada
preferentemente en casos referentes al
derecho extranjero.
6.3.5 La Profesión Legal
En la actualidad están organizados en
asociaciones y barras de abogados, lo que les da una garantía a los clientes,
ya que se rigen sobre un Código de Ética; pueden ser sancionados quien lo viole.
7.- Conclusiones
Una vez estudiado el funcionamiento y
permanencia en el mundo de los diversos sistemas jurídicos, nos damos cuenta
que existen muchas ventajas en los sistemas, pero hay también desventajas, como
en el sistema religioso.
Igualmente este estudio de sistemas
jurídicos nos proporcionó una base para poder analizarlos y compararlos con el sistema jurídico mexicano.
Excelente trabajo.
ResponderEliminarGracias
Muy buen resumen!!
ResponderEliminarexcelente trabajo
ResponderEliminarEXCELENTE RESUMEN
ResponderEliminarGracias por publicarlo
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